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法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分


这就不奇怪20世纪意大利学者克罗齐说,对过去现象个体“选择的决定永远是从实际动机作出的,它归结为保存或忽视的活动。我们在这种保存或忽视中实现我们的活动,从这种保存或忽视中,后来就为事实捏造出一种客观性质,以致把它们说成是‘有价值的事实’或‘在历史上无价值的事实’,是‘历史的’事实或‘非历史的’事实”。见贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第85页。

宪法”、“刑法”、“民法”等等词汇,正如学界时常说明的,是经由日语词汇翻译且具有西学性质的法律分类词汇。对描述某些国家历史中法律现象来说,它们基本上是没有问题的。但对描述中国历史中法律现象而言,可能存在较大问题。在本文中,鉴于中国时下法学词汇术语已是如此状态,为叙述也为阅读方便,我将继续使用这些法学分类词汇作为描述工具,暂且不论其对中国历史法律现象可能具有的问题。

显然,就日常语言使用而言,“大家”这一概念是地域性和阶段性的概念。因此,来自“大家认可”的“权威”也不免是地域性的、阶段性的。

试举外国法学作例子。在欧洲中世纪以及近代初期,一些极端自然法学理论主张者认为,只有意志而无理性或不符合自然法的法律不是法律。见阿奎那:《阿奎那政治著作选》,马清槐译,商务印书馆1982年版,第104页以下;另见William Blackstone, Commentaries on the Laws of England, 16th, London, 1825, I: p. 41。但是,在今日西方,已经极少有人这样认为了。在欧洲中世纪以及近代初期,相当一些学者(如阿奎那、格老秀斯、孟德斯鸠等等)认为,自然法、自然法则甚至“理性”等一类东西,是法律。但在当代,西方法学学者已极少有人这样认为了。

如学界一般认为,“法”一字,在相当一些中国古籍中是“法式”、“法度”的意思。但在现在,其通常是指以国家制定或认可形式出现的法。

这在中国法律史研究中十分明显。比如,“民法”的旧时用语有时是“文律”、“民律”等等。

例如,众所周知,汉代词典性质的《说文解字》对“法”一词的解说,同时下中国的词典极为不同。

这就不奇怪,美国著名历史学者Carl Becher说:世界上“不但包含着保存下来的历史事实,也包含着没有保存下来的真实事件”。见卡尔·贝克尔:《什么是历史事实?》,载《现代西方历史哲学译文集》,张文杰等编译,上海译文出版社1984年版,第231页。

所以,克罗齐在其论述史学理论的著作中说:“新闻、文件、纪念文字多得很,全部收集起来不仅不可能,而且和文化目的本身是背道而驰的;……公立档案库中不仅谨防地收集报纸和保存报纸,并编出目录,而且也极力扔掉无用的报纸。”见贝奈戴托·克罗齐:《历史学的理论和实际》,道格拉斯·安斯利(Douglas Ainisilie)英译,傅任敢汉译,商务印书馆1982年版,第83页以下。

如纸张氧化而腐烂从而使其中文字不能阅读

再者,联系前面阐述的第二方面,即何以某些事物现象被称为“法律的”,我们可以觉察,即使历史证据的呈现已经不是问题,我们依然面对以“法律”观念作为根据决定取舍的基本困境。

在中国法律史研究群体中,相当一些学者已经承认,以正史文本出现的某些“宫廷记录”,极为可能隐藏遮蔽了历史真实。这些“宫廷记录”,有时是在歌功颂德,有时是在诋毁贬抑。

卡尔·贝克尔:《什么是历史事实?》,载《现代西方历史哲学译文集》,张文杰等编译,上海译文出版社1984年版,第229页。

关于释义循环的问题,可参见D·C·霍埃:《批评的循环》,兰金仁译,辽宁人民出版社1987年版,《英文版前言》。从事中国法律史以及外国法律史研究的学者,鉴于某些法律正史资料的不甚可靠,进而时常依赖其他一些非法律正史资料或一些“边缘”性文本,比如野史记载、民间传说、文学作品,个人传记等等,来与这些法律正史资料相互印证,以求历史中的“真实”。其实,如果对释义循环理论有所了解,就会发觉这样做法除了增加“自信”之外,恐怕依然不能解决“真实”的问题。其他非法律正史资料和“边缘”性文本如同法律正史资料一样存在着是否可靠的问题,其也依赖后者的辅助说明。

亦可称“前结构”,是哲学阐释学的用语。它指人们头脑中预先存在的观念及思考方式。参见汉斯-格奥尔格·伽达默尔:《真理与方法:哲学诠释学的基本特征》(下卷),洪汉鼎译,上海译文出版社1999年版。

对这样一种实证主义姿态的描述,可参见Reginald Parker, “Legal Positivism, ” in 32 Notre Dame Lawyer (1956)。

英国学者David Walker指出:“准确来说,任何人只不过是了解世界上曾经存在或现存的一些法律制度而已。”(David Walker, The Oxford Companion to Law, New York: Oxford University Press, p. 754)

这一道理是浅显自明的,然而,却容易被人们忽略和遗忘。

当然,我们可以发现,有些研究者可以不顾“资源权力”的制约另辟溪径。但是,“科学式”的法学研究必然依赖资源的有效支持,至少就实证材料而言是如此。难以想象,没有资源支持的研究,可以提供要比受到资源支持的研究更多的材料说明。许多学者已经注意到了“钱”一类资源对学术研究的重要意义。法学学者的例子,参见苏力:《制度是如何形成的》,中山大学出版社1999年版,第179页。

在此我使用“时常”一词,是因为我并不绝对地否认有可能出现极为个别的、并不在乎对自身资源获取构成障碍的财物支持者。另需注意,我在这里的分析,更为适合于本文开始部分提到的第二向度的科学式学术努力。

当然,这里不否认,个性化研究者对抗现存的学术范式和“游戏规则”的行动,有可能成为后者动摇和瓦解的因素之一。但是,这是极为有限度的。后者的动摇和瓦解,如果可以出现,最终也是依赖学术共同体中的某些“群体”的共同行动及其不断壮大。

严格来说,阅读和观察与思考的关系并非纯粹是单向的。思考有时也完全可以成为阅读和观察的前提。换言之,没有思考以及由此而来的困惑,也许也就没有进一步的阅读和观察。所以,我在这里用“一般来说”来论及阅读和观察是思考的前提条件。

“学科规训”的意思,在此是指某类或某些学科知识对研习者的潜在驯服和制约。

比如,用法律社会学知识质疑法律规范学知识。

当然,也可能出现这样的情形,一些学者依赖其他学科比如经济学的知识来质疑一类法学知识。但是,此时的质疑者,实际上是以“经济学化”的法学知识来质疑的。经济学的知识在这里是法学思考的一类工具、学术武装,而非单纯的经济学问。单纯的经济学问如果不融入法学思考的理路,是无法进入法学语境的。

作为例子,我们可以注意到,在中国法律史的研究中,近些年来出现的对过去时序中“民间法”(习惯法)以及“民间法”(习惯法)和“国家法”的关系的研究,显然是在另类的法学观念“前见”的影响下展开的。这方面较为典型的文本,可以参见梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。

较近时期国外对这种“局外人”的法学立场的典型描述,以及对其进行的当代辩护,可参见英国法学学者Ruth Gavison, “Comment, ” in Issues in Contemporary Legal Philosophy, ed. Ruth Gavison, Oxford: Clarendon Press, 1986, pp. 21-34。

孔德说,实证包含四个意思。其一是与虚幻相对的真实;其二是与无用相对的有用;其三是与犹豫相对的肯定;其四是与模糊相对的精确。见奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第29-30页。关于西方现代实证法律科学观念和孔德实证主义观念的关系,可参见Edgar Bodenheimer, Jurisprudence, Cambridge: Harvard University Press, 1974, pp. 91-95。当然,美国法学学者Horald Berman说,在12世纪的欧洲,已经出现了类似的实证法律科学。参见Harold Berman, Law and Revolution, Cambridge: Harvard University Press, 1983, pp. 152-154。也有人认为,在古罗马已有类似的法律科学。参见David Walker, The Oxford Companion to Law, Oxford: Clarendon Press, 1980, p. 750。不过,就当代法学而言,实证的法律科学观念与欧洲12世纪的实证法律科学以及古罗马的法律科学的关系并不密切。


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