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法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分

  在理解历史语境的限定作用之后,我们需要注意观念“前见”的钳制作用。观念“前见”,在此,是指历时法学研究者头脑中所具有的具体知识内容。法学研究者成为法学研究者,不仅在于历史语境限定因素的捏塑,而且在于其本身的法学阅读、观察和思考。但是,阅读和观察以及由此而来的吸收,一般来说,则是思考的另一前提条件。[39]在这里,我们首先应该关注由于法学知识接收而形成的“学科规训”。[40]就法学阅读而言,法学阅读是在特定知识方向和知识结构中展开的。严格地说,任何一种法学阅读,不是没有目的的或者漫无边际。特定法学知识方向和知识结构,既是阅读目的的指向,也是其所不能不接受的界限。这样,被纳入法学研究者视界的特定知识内容,成为了隐蔽的规训者,其指令甚至驾驭着法学研究者的思路。虽然,我们不能否认,阅读“法学知识内容”的过程也有对抗质疑性的。但是,即使是对抗质疑性的,其也是在其他“特定法学知识内容”潜在规训下形成的。[41]无论如何,实在难以想象,在没有一些“法学知识内容”的支撑下,研究者可以对其他“法学知识内容”提出质疑。[42]因此,在一般情形下,被接受下来的“法学知识内容”,构成了历时法学研究者的观念“前见”的重要部分。
  另一方面,就观察来说,法学观察总是从特定角度特定方面开始的,而且,也是经从数量有限的特定角度特定方面展开的,最后,也将终结于特定角度以及特定方面。角度或者方面,应该认为是无限的。如果角度或方面的确是无限的,那么,从特定角度特定方面观察而得的法律表象(这里指历史证据),也即构成了具有限制因素的主观经验。这类主观经验,同样是历时法学研究者的观念“前见”中的另一重要部分。此外,尽管可以承认,“观察”在理论上是可以不断展开的,但是,我们又需承认,学术研究最终是以特定时空写作或陈述的方式来表现的。因此,一旦写作和陈述停止结束,作为结果性的“观察”及其由此而来的知识,将终结于特定的角度和方面。这是另外意义上的主观经验的限制。当然,我们也应看到,法学思考是可以具有想象成分的。然而,作为“科学式”的历时法学,本身便拒绝没有确凿根据的想象发挥。于是,作为确凿根据起点的“阅读”、“观察”,以及由此而来的主观经验,也就构筑了“科学式”历时法学的有限视界。
  实际上,正是这里所论及的观念“前见”,可以使我们在另一方面也是颇为重要的意义上理解历时法学何以出现前面论及的两个困难问题:为什么有些法律(或宪法刑法、民法……)现象具有被陈述的资格,而有些没有?为什么有些个体可以被称作“法律(或宪法刑法、民法……)现象”,有些则不行?显然,历时法学研究者,正是在自己所具有的观念“前见”的操纵下,断定法律现象被陈述的资格,断定何以某些个体可以称作“法律现象”。语境化的法学观念和主观经验,“迫使”研究者赋予某些法律现象被陈述的资格,赋予某些个体以“法律现象”的称呼。这样,观念“前见”的变化,自然将使历时法学研究者的“断定”发生变化。[43]而且,正是这样一些观念“前见”,可以使我们在深层去理解:为什么作为法学知识一种的历时法学,不能“客观”、“准确”、“反映规律”、“指涉真理”和“中立”。
  二
  “科学式”历时法学的内在困境,是“法学知识可以成为科学知识”这一观念自我瓦解的逻辑因子之一。现在,我从“科学式”共时法学的内在困境,来分析这一观念的彻底失败。我另将指出,“科学式”共时法学的某些内在困境,也是“科学式”历时法学的困境的根本原因。当然,前面分析的后者所具有的困境,也部分地适用于前者,比如,对“历史语境”、“观念前见”的分析,等等。但是,在相互重叠的地方,我对前者即“科学式”共时法学的分析,是从另一角度甚至更深层面上展开的。
  “科学式”共时法学中最为基本的出发点,便是对社会中曾经呈现的以及现存的诸种被称为“宪法”、“刑法”、“民法”等等“法律”对象进行“外在的”观察归纳。所谓“外在”,是指观察归纳者持有的“局外人立场或视角”。这种我称之为“局外人”的姿态,其本身主张对社会中的研究对象应该保持适当的距离,而且,在保持距离的同时,摈弃先入为主的具体是非价值判断;并主张通过对诸种“法律”对象的不戴有色眼镜的观察归纳,从中分析基本特征、基本结构、基本因素、构成要件等等称作“法学理论”的内容。[44]这,也是“科学式”共时法学可以称作“科学知识”的基本依据所在。在学术活动中,这种态度,十分类似而且基本起源于19世纪法国学者孔德(Auguste Comte)所主张的实证态度,以及近现代自然科学的实证精神。[45]
  但是,这一态度是存在问题的,而且,其问题就法学知识而言,是一个不可克服的具有前提性质的致命困难。正如我在前面分析过的“科学式”历时法学必然面对“用什么标准确定法律现象”这一困境一样,“科学式”共时法学,也难以找寻一个确定性标准,宣称某一个体是“宪法”个体、“刑法”个体、“民法”个体……,或者(统称)“法律”个体。其困难,不仅在于在古今中外难以发现人们共同使用的“法律”一词以及“宪法”、“刑法”、“民法”……等词,“法律”一词和其他“具体法”( 这里指“宪法”、“刑法”、“民法”等等具体法律,为叙述方便,下面时常会使用“具体法”一词)等词在不同时期具有不同的含义,或者,不同对象却被贴上同样的“法律”或其他“具体法”的词语标签,而且在于,即便在当下的具体特定时空环境中,人们也会从社会法律实践中产生对“法律”一词以及其他具体“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇用法的不同意见。这种具体特定时空环境中的“不同意见”,是最为关键的,也是更为要害的。实践中产生的这类不同意见,有时具有激烈论争的特点,并在相当程度上,不得不深刻影响法律理论的探讨和构建。对此,在下面,我将作出细致分析。[46]
  “法律”一词和其他具体“法”词汇的使用,可以在两个意义上展开。其一是感性意义。其二是“探讨性”意义。就第一种意义而言,人们一般并不一定会产生争论。比如,在实践中,当我们作出“这一问题应由法律来解决”、“宪法在社会中具有重要作用”、“充分利用刑法来维护社会秩序”等等表述时,“法律”以及“宪法”、“刑法”等词如同“解决”、“社会”、“作用”、“社会秩序”等等语词,甚至如同“这一”、“应由”、“充分”等等语词一样,是在我们并不关注其含义到底是如何的情况下被感性使用的。我们,只是在不自觉地默认其含义的情形下,对其加以使用,并表达另外的论说主题意义。如此,对“法律”以及其他“具体法”词汇,通常来说并无争议。
  但是,就第二种意义而言,情况则可能完全是不同的。人们可能时常会发生争议。比如,当我们身处同一案件的审理或同一社会纠纷的解决的具体语境中,并且,我们对具体的审理或解决的办法及结果具有不同的意见,同时,我们承认而且相信裁判机构的裁决只能是法律裁决,更准确来说是依法裁决,在这种条件下,如果我们作出“应当依据一般法律原则来裁决本案”,或者,作出“只能根据立法机构制订的具体条文文字来裁决本案”,或者,作出“在作出法律裁决之时应该注意法律专家的学理意见”,或者,作出“上级裁判机构裁决的前例是下级裁决机构作出的裁决的依据之一”等等陈述时,我们则是在“探讨式”地使用“法律”一词。我们对“法律”一词的含义,并非是不自觉地默认。相反,我们正是从不同角度表达了对“法律”一词不同看法的意见。尤其当坚信裁决机构裁决是一种法律裁决或者依法裁决时,[47]我们的第一个陈述,极为可能是在表达“一般法律原则也是法律”的一个意见;第二个陈述,则是在表达“只有立法机构制订的条文文字才是法律”的另一意见;第三个陈述,则是在表达“法律专家的学理意见可以成为法律一部分”的第三个意见;第四个陈述,倒是在表达了“裁决机构的前例是法律依据之一”的第四个意见,……在此,各类陈述是在不同角度“探讨”、“争论”法律一词的含义,也可说是表现出了对“法律”一词认识的根本性分歧。各类意见,特别关注“法律”一词的含义到底是怎样的,它们会从不同立场出发,去阐明或含蓄表达[48]“法律”一词的内涵和外延,从而,将“法律”一词的使用变为“探讨性”使用。[49]


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