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再次,从轻量刑也是应当予以确立的。如前所述,由于从轻量刑既能对违法者进行制裁,对受害者进行补偿,又能避免排除非法证据等制裁方式可能导致的仅仅因侦控机关行为违法而使真正的犯罪者逃脱法网的弊病,因而建议我国在未来立法时予以确立。此外,如果考虑到我国在传统受大陆法系影响较深,侦控和审判人员在心理上普遍难以接受仅仅因程序上违法而认定被追诉人无罪,而从轻量刑是一种折衷性的制裁方式,不会导致被追诉人被认定为无罪,在确立这种制裁方式时可能遇到的阻力应相对较小,那么立法机关在设置程序性制裁的具体方式时更应予以优先考虑。
第三,建立程序性制裁的配套制度
程序性制裁机制机能的发挥有赖于一系列配套制度的支撑。这里需要特别强调以下几项制度:
一是针对审前程序的司法审查制度。在我国目前侦查、起诉、审判三机关分工负责、各管一段的流水作业模式下,在审前程序中,如果诉讼参与人认为侦控机关的行为违反了法定的诉讼程序,只能向侦查或起诉机关自身提出,由于审查主体同时是被指控违反法定程序的被告,因而很难期望其得出公正的审查结论。要想改变这一状况,就必须建立起针对审前程序的司法审查制度,规定法院有权介入审前程序,有权对侦查或起诉机关涉嫌违法的行为进行审查。唯其如此,才能保证审查结果的客观公正性。
二是要完善程序性制裁的申请与审查程序。法律应规定:在接到诉讼参与人控告公安司法人员违反法定程序的申请后,法院应立即进行审查;在审查时,应通知涉嫌实施违法行为的公安司法人员以及申请人同时到庭,并听取争议双方的意见;在必要时,法院还可通知了解争议情况的人出庭作证;在听审结束后,法院应立即作出审查决定并及时通知争议双方;争议双方对决定不服的还应有权申请上级法院重新审理。
三是要正确分配程序性制裁的举证责任。只有实现举证责任的正确分配,才有希望最大限度地查清侦控或审判机关的行为到底是否违反法律规定,从而决定是否对其进行程序性制裁。由于审判活动与侦查和起诉活动在诉讼特征上存在较大差异,因而在举证责任的分配上应有所不同。
对侦查和起诉活动是否合法的证明原则上应实行举证责任倒置,由侦控机关承担举证责任。也即如果当事人提出侦控机关的行为是非法的,法院就应责成侦控机关证明本方的行为是合法的,如果侦控机关不证明或不能证明,法院就应推定其行为为非法的,并给予相应的程序性制裁。之所以对侦控行为是否59陈永生:刑事诉讼的程序性制裁合法的证明应实行举证责任倒置,原因不仅在于侦查、起诉活动通常秘密进行,外界无法介入,即使违反了法律的规定,当事人也很难证明,而且因为侦控机关作为国家机关,实施任何行为都应当有合法的依据(即所谓先取证、后裁决原则),依法行事是其应恪守的基本准则,因而当其行为的合法性受到质疑时,规定应由其承担举证责任是合理的。
对审判活动是否合法的证明应有所不同。由于法官享有司法豁免权(ｄｏｃｔｒｉｎｅｏｆｊｕｄｉｃｉａｌｉｍｍｕｎｉｔｙ),对在审判过程中实施的行为享有免予出庭作证或受审的特权,因而对审判行为是否合法的证明不宜实行举证责任倒置,不应由原审法官承担举证责任,只能由指控原审程序违法的当事人承担举证责任。当然,考虑到当事人承担举证责任的现实困难,法律应规定,在当事人提出原审程序违法的基本证据或证据线索以后,法院应依职权协助调查。由于法庭审判通常公开进行,当事人能够参与全部法庭审判活动,并且法庭审判有着完整的记录,有时还有群众旁听,因而在法庭的协助下,当事人通常应能够履行其举证责任。
四是要合理确定程序性制裁的证明标准。由于程序性事项的证明与实体性事项的证明在诉讼效果上存在很大差异,实体性事项的证明直接涉及到案件的实体处理,涉及到被追诉人的自由甚至生命等根本性的权利,因而证明标准应要求较高;而程序性事项的证明通常并不涉及案件的实体处理,不涉及被追诉人的自由、生命等根本性权利,因而为了兼顾诉讼的效率,证明标准可以适当降低。具体应如何界定程序性制裁的证明标准,笔者认为应考虑承担举证责任主体的差异。一般而言,如果举证责任由侦控机关承担,由于其取证能力较强,因而证明标准应相对较高;如果举证责任由当事人承担,由于其取证能力较弱,因而证明标准应相对较低。
【注释】(1)韦德认为,法治包含四项基本要素,其中第四项要素就是要求法律必须平等地对待政府和公民。((英)威廉·韦德.行政法.中国大百科全书出版社,1997.25-28;威廉·韦德.英国行政法.法学译丛,1992,(3):43.)
(2)刑事诉讼是在侦查、起诉、审判机关的主导下进行的,刑事诉讼制裁机制的疏漏主要表现为对侦查、起诉和审判人员实施违反法律规定的行为无法进行有效的制裁,因而本文着重探讨的是对侦控和审判人员违法行为的制裁。
(3)只有在赔偿义务机关是法院时,赔偿请求人才可不经复议直接申请上一级人民法院赔偿委员会作出赔偿决定。
(4)如控方的证据是否合法受到异议通常必须由控方承担证明责任。(陈永生.非法证据排除规则的举证责任.现代法学,2001,(6):114-117.)陈永生:刑事诉讼的程序性制裁
(5)有关诉讼行为无效的详细探讨,参见陈永生.大陆法系的刑事诉讼行为理论.比较法研究,2001,(4):52-68.
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