即在上诉或申诉审过程中,如果法院认为原审裁判严重违反法定诉讼程序,有权撤销原判,发回下级法院重新审判,或者由本院或其他法院另行审理。这种方式由于直接导致判决的撤销,因而也是一种比较严厉的程序性制裁方式,但同时由于其给予了被撤销判决的案件以重新审理的机会,因而其严厉程度比直接终止诉讼稍低。《德国刑事诉讼法典》第338条和第354条规定,如果初审法院有严重违反法定诉讼程序的情形,如管辖错误、法庭组成不合法等,上诉审法院应当撤销原判,将案件发回原审法院或其他法院重新审理。《日本刑事诉讼法典》第377条、第378条、第379条以及第397条、第398条、第399条、第400条也作出了基本相同的规定。
(三)排除非法证据
也即规定采用非法手段收集的证据不得用作认定案件事实的根据。从程序性制裁的角度来看,要求和决定排除非法证据的阶段不同,产生的诉讼后果就有很大差异。通常情况下,如果要求排除非法证据的申请是在一审判决前提出并被确认的,那么只有该证据本身不得被用作认定案件事实的根据;如果要求排除非法证据的申请是在一审判决后提出并被确认的,那么极可能导致原审判决被撤销。在特殊情况下,如果法院在审判前作出排除非法证据的决定后认为检察机关指控有罪的证据严重不足,达不到具有“表面证据”(Ｐｒｉｍａｆａｃｉｅｃａｓｅ)的程度时,还可作出撤销指控的决定。
(四)诉讼行为绝对无效。(5)
诉讼行为绝对无效是相对于诉讼行为相对无效而言的。所谓诉讼行为绝对无效,是指诉讼行为严重违反法定的构成要件,绝对不能产生预期法律效力的无效。详言之,绝对无效的“绝对”表现在以下方面:其一,不可补正。即行为人即使在行为实施后立即意识到行为存在缺陷并要求予以补正,也不能使其产生预期的法律效力。其二,利害关系人申请法院宣告行为无效没有期间的限制。也就是说,法律对违法行为的受害人在违法行为实施后何时要求宣告行为无效没有严格的时间要求,可以在一审前提出,也可以在一审过程中提出,还可以在上诉或申诉过程中提出。其三,无效不仅可以由违法行为的受害方申请法院宣告,还可以由法院依职权主动宣告。
绝对无效适用于诉讼行为严重违反法定构成要件的情形。二十世纪末以来,受英美法系强调保障人权价值取向的影响,大陆法系在诉讼行为制度上逐渐转向根据行为对涉讼公民,特别是被追诉人权利的损害程度来决定是否应认定为无效,对严重损害被追诉人权利的行为通常都要求认定为绝对无效。意大利《刑事诉讼法典》第179条第1款、我国澳门地区《刑事诉讼法典》第106条都对绝对无效的适用情形作出了规定。
(五)诉讼行为相对无效。
所谓诉讼行为相对无效,是指诉讼行为虽然不符合法定的构成要件,但在一定条件下可认为其瑕疵已经获得补救,因而能够产生预期法律效力的无效。相较于绝对无效,相对无效具有以下特点:其一是可予以补救,只要行为人及时弥补违法行为在构成要件上的瑕疵,即可认定其有效。其二是只有经利害关系人提出申请,法院才可认定其无效,未经利害关系人提出申请,法院不得主动宣告其无效。其三是受害人要求宣告行为无效的申请必须在法定的期间内提出,超过法定的期间,法院将推定行为有效。
从国外立法来看,相对无效通常适用于诉讼行为违法程度较轻,对诉讼参与人权利损害较小的情形。对于相对无效的范围,许多国家和地区都采用排除的方法进行界定,即除法律明确规定属于绝对无效的情形外,都属相对无效。如《澳门刑事诉讼法典》第107条第1款规定,除上一条规定的绝对无效的情形外,其他无效都属相对无效,都必须经利害关系人提出申请才能予以宣告。
(六)从轻量刑
所谓从轻量刑,是指在确认诉讼行为违反法律规定时,不宣告行为无效,而是在最终量刑时对被告人予以从轻处罚。对被告人从轻量刑作为对侦控机关违法行为的制裁是一种特殊的制裁措施。首先,这一制裁措施不是对违法行为的实施者本人进行处罚,因而不属于传统意义上的实体性制裁;其次,这一制裁措施没有完全否定违法行为的法律效力,因而也不属于典型的程序性制裁。但由于从轻量刑毕竟构成了对侦控行为诉讼效果的部分否定,与程序性制裁更为接近,因而本文将其纳入程序性制裁机制中予以探讨。
由于从轻量刑既能部分否定违法行为所追求的诉讼效果,又能避免终止诉讼、排除非法证据等程序性制裁方式因完全否定违法行为的效力而可能导致实际的有罪者逃脱法网的弊病,因而近年得到了西方许多国家理论、立法以及司法实践的青睐。在德国,联邦法院在判例中经常采用从轻量刑的方法对侦控人员的违法行为进行制裁。〔14〕在英国,理论认为,“审前发生不合理迟延的,如果审理案件的法院最终判决被告人有罪,程序上的迟延将作为量刑时应考虑的一个因素。”〔15〕
四、我国程序性制裁机制之检讨与重构
(一)我国程序性制裁机制之缺陷
应当承认,我国刑事诉讼法对程序性制裁也作出了一些规定:一是
刑事诉讼法第
191条规定,第二审人民法院发现第一审人民法院有违反法定诉讼程序的情形的,应当裁定撤销原判,发回重审;二是
最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》(以下简称
《解释》)第
61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能用作定案的根据。”其后通过的人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也作出了大致相同的规定。
