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在追究办案人员民事责任时,虽然不存在追究刑事责任时主体不中立、证明标准过高等问题,但又存在另一问题,那就是提出控告者难以举证。因为民事诉讼不同于刑事诉讼:在刑事诉讼中,一旦侦控机关认为有犯罪事实发生并作为刑事案件予以立案,举证责任就由警察和检察机关承担。警察和检察机关作为国家追诉机关,享有强制取证权,拥有广泛的证据收集手段,因而虽然刑事诉讼证明标准较高,但也并非完全无法企及;而在民事诉讼中,证明责任由当事人承担,由于当事人无权采用强制性证据收集手段,因而往往很难履行法定的举证责任。此外,由于侦查和起诉活动通常秘密进行,因而即使侦控人员确实实施了违反法律规定的行为,受害人往往也很难收集到足够的证据进行证明。正因为如此,司法实践中诉讼参与人要求侦控人员承担职务侵权责任很少有成功的。国际警察局长联合会曾对1967年至1971年间因警察行为不当而提起的侵权诉讼进行了一次调查。在被调查的警察机构中,五年中机构或其成员被起诉的占1/3;在这1/3的警察机构中,由于执行任务中的行为不当而被起诉的占1/34,被起诉并败诉的仅占1/894,〔9〕也就是说,诉讼参与人对警察机关提起民事侵权诉讼胜诉率只有约0.1%,这一比例之低是超乎想象的。
在追究侦控人员纪律责任时存在的最大问题是最终有权对办案人员的行为是否合法以及是否需要追究纪律责任进行调查和作出决定的机关是办案人员的所在单位或者上级主管部门。由于侦控机关和侦控人员在刑事诉讼中都属控诉方,侦控人员就是代表侦控机关行使控诉职责的,他们在利益上具有一体性,一损俱损,一荣俱荣,因而要求侦控机关调查和认定侦控人员的行为是否违反法律规定,本质上就是要求被告作自己案件的法官,是很难得出公正的结论的。
在要求责任机关以及责任人员承担国家赔偿责任时,同样存在着作自己案件法官的问题。因为涉嫌违法的机关对是否应当给予赔偿享有很大的决定权。其一、按照我国国家赔偿法的规定,要求国家赔偿首先必须由有权机关确认存在着应予赔偿的违法事实。而有权确认是否存在应予赔偿的违法事实的机关,通常就是涉嫌违法的机关本身。其二,在确认存在应予赔偿的事实以后正式请求国家赔偿时,首先也必须向赔偿义务机关,也即涉嫌违法的机关提出申请。只有在涉嫌违法的机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,请求人才可进一步向其他机关提出申请。其三,在赔偿义务机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,如果请求人仍然不服,只能向赔偿义务机关,也即涉嫌违法的机关的上级机关申请复议。(3)只有在复议机关作出不予赔偿的决定或拒不作出决定时,请求人才可向人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。由以上分析可见,在请求人申请赔偿的四道程序中,前三道程序的决定机关都是涉嫌违法的机关本身或者其上级机关,并且第一道程序,也即违法确认程序具有决定性,一旦确认机关拒不确认存在应予赔偿的事实,正式赔偿请求程序就无法启动,因而要想获得国家赔偿,难度是非常大的。
而与刑事制裁、民事制裁、纪律制裁以及国家赔偿不同,程序性制裁的实施机制不存在以上问题。
其一,就主体而言,有权认定行为是否违法以及是否需要给予程序性制裁的机关与被指控实施了违法行为的单位和个人分离,因而不存在刑事制裁、纪律制裁以及国家赔偿责任中作自己案件法官的问题。详言之,警察与检察机关(人员)的行为是否合法由法院决定,下级法院的行为是否合法由上级法院决定。由于法院不承担追诉职能,由其审查警察和检察机关(人员)的行为是否合法,通常是能保证结果的公正的。对法院的行为是否合法的审查虽然是由上级法院进行,但由于法院不同于警察和检察机关,法院上下级之间相互独立,不存在领导和行政隶属关系,因而其公正性通常也能得到保证。
其二,就举证责任而言,程序性制裁与民事制裁不同,受害人无须承担严格的举证责任。首先,对许多程序性事实的证明在许多国家都实行举证责任倒置,只要诉讼参与人基于合理的根据指控侦控机关的行为是非法的,受到异议的机关和人员就必须证明自己的行为是合法的,否则,负责审查的法院就有权推定被异议的行为是非法的。①其次,对程序性事实的证明在许多国家都不实行严格的当事人举证规则,在当事人举证无法查清争议事实时,法官可以依职权进行调查,如调取侦控机关的案卷材料,进行庭外调查等,这对于减轻诉讼参与人的举证责任无疑具有非常重要的意义。
其三,就证明程度而言,程序性事实的证明标准低于实体性事实的证明标准。在大陆法系国家,程序性事实的证明通常属自由证明的范围,证明要求相对较低。如在德国,“根据联邦法院的判例,了解在询问被告人过程中是否使用法律禁止的手段的,因为只涉及认定程序法的错误问题,所以可以自由证明。”〔10〕
(三)程序性制裁既能对实施违法行为者获得的利益进行剥夺,也能对受害人受到的损害进行补偿,有利于实现制裁作为一种责任机制所应具有的双重功能。
作为一种责任机制,制裁通常应具有两项功能:一是对违法犯罪行为实施者进行谴责和惩罚,阻却其再次实施违法犯罪行为;二是对违法犯罪行为的受害者进行精神上的抚慰和物质上的补偿,从而化解社会矛盾,消除社会冲突。要想实现第一项功能,就必须对违法犯罪行为所产生的一切利益进行全面而彻底的剥夺,从而使行为人无法从违法犯罪行为中获取任何利益,甚至不得不付出沉重的代价。要想实现第二项功能,从而恢复被违法犯罪行为所破坏的社会关系,就必须对受害人所受到的损害进行全面的补偿。
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