2004年11月21日,华源公司收到上海浦东新区法院寄来的开庭传票,要在2004年12月7日开庭审理本案。华源公司再次提出管辖权异议,认为:宝山区法院将本案移送上海市浦东新区人民法院处理并非基于异议人的异议,因为异议人的异议理由是“被异议人昂立公司与亿弘公司为宝山区法院取得对本案的管辖权设立虚假担保,请求宝山区法院将本案移送有管辖权的阜阳市中级人民法院审理。”而宝山区法院在承认异议人“对管辖权提出异议成立”的同时,却以亿弘公司“实际经营地在上海浦东新区软件园”为由,将本案移送上海浦东新区法院”,其实质上是仍坚持承认被异议人昂立公司虚设担保、强争管辖权的错误做法,同时还采用移送管辖的手段,置对本案确无管辖权的浦东新区法院于两难境地,既“应当受理”又“不得再自行移送”。为此,华源公司请求上海市浦东新区法院将本案报请上级法院同意后,将本案移送安徽省阜阳市中级人民法院审理(阜阳市基层法院级别管辖标的仅为40万)。
2004年12月5日上海浦东新区法院作出裁定:认为上海市宝山区人民法院因被告安徽华源医药股份有限公司对此案提出管辖权异议依法裁定由本院处理此案,不符合有关法律规定,本院将报请上级人民法院指定管辖。
至此,笔者不能不说上海市的法院特别是浦东新区法院的文明执法程度着实让人感动。期间,笔者曾为此案写过一篇《上海,我的爱对您说》,拙作的发表也引起了上海市有关方面特别是上海市高级人民法院的重视。2005年4月15日,笔者应约去上海市高级人民法院,经与有关方面沟通、交流、探讨,笔者发现对本案的管辖问题存在以下几种观点。
一、对于担保的虚假与否,法院在立案时是不好审查的,只要债权人和担保人对担保函的真实性不持异议,法院不经实体审理是无法判断该担保函是否虚假的。况且,法律也没有规定当事人不能在债务形成之后再提供担保。
笔者认为,对于是否虚假担保,人民法院在立案时是可以审查的。特别是对于本案而言,保证人亿弘公司是在“债务”形成八个月之后,才向债权人出具担保函。而在保证人与债务人之间形成的是一种委托关系。按照我国担保法的规定,保证必须采用书面形式订立保证合同,因此,保证人与债务人之间的委托关系也应订立书面委托关系来确认。在本案中,只要让保证人拿出其与债务人之间的委托担保证明即可。
二、保证人是被告,被告是不会主动拿出其与债务人之间的委托关系证明来证明自己应当承担担保责任的。况且,因保证而形成的委托关系是内部性的,仅存于保证人与债务人之间,与债权人没有什么直接关系,如果被告华源公司认为此担保是虚假的,可以举出证据加以证明。
笔者认为,当事人对于不存在的事物是无须举证的,这是中外证据专家共同的认识。在本案中,若委托关系不存在,华源公司是无法也无须举证的。况且,经过调查,亿弘公司又是昂立公司的股东,这种担保是否合法有效暂且不说,而亿弘公司为了昂立公司的利益向法庭证明这种委托关系存在并不是难事。同时从举证责任分配上来看,当华源公司提出这种委托关系不存在时,昂立公司就有责任提供这种委托关系存在的证据,否则,法庭只能认为这种委托关系不存在。
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