与《
妇女权益保障法》、《
老年人权益保障法》等弱势群体保护专门立法的命运类似,《
未成年人保护法》自制颁以来,一直为缺乏“可操作性”问题所困扰。对未保法规定过于原则,缺乏可操作性的批评似乎已经成为对未保法具有共识性的基本评价之一,[①]缺乏可操问题也成为了启动未保法修订的重要动因与改革目的之一。[②] 但是未成年人权益保护非常广泛,涉及面十分宽广,寄希望于一部未保法来规范所有未成年人权益保护问题,同时要求这一法律能够具有理想的可操作性,既是不现实,也是与未保法的法律性质与特点所不相符合的。未成年人法律保护的使命,应当致力于建设未成年人保护法律体系来实现,其可操作性问题,应当(也只能)由不断完善的未成年人保护法律体系来实现。
我国未成年人专门立法工作的启动与发展均与未成年人犯罪背景密切相关,而且带有很强向国外学习色彩。但是,在青少年犯罪推动下、带有很强向国外学习色彩的未成年人立法,制定出的是《
未成年人保护法》,以及《
预防未成年人犯罪法》,而不是像德国《少年法院法》、日本《少年法》、台湾地区《少年事件处理法》等指导少年司法实践、具有很强操作性的司法型少年法。[③] 尽管制定预防法和保护法是一种防治未成年人犯罪的一种“高屋建瓴”的思路,但是却没有解决一个最现实、最迫切、最基本的问题——少年司法的法律依据。目前实际上指导我国少年司法实践运作的,仅仅是一些为数不多的司法解释、通知、意见和刑事政策。这些规定的层次低,没有、也不可能突破占主导地位的成人法规定,可以说我国目前关于未成年人犯罪和不良行为处理的法律,无论是实体法、程序法还是组织法,基本上还是以适用于成年人的规定为标准的,或者仅仅是成人法的略微变更。这种状况已经给少年司法制度的发展带来来诸多负面影响,影响了我国未成年人犯罪的有效控制,并最终严重影响了我国未成年人保护事业的整体进步。当成人社会尚无法有效处置未成年人犯罪时,又如何奢望他们能够有效的保护未成年人?
目前,我国未成年人立法中最迫切的问题乃是完善少年司法方面的立法,建议以这次未保法修法为契机,对于91年未保法之“司法保护”保留和充实有关侵害未成年人权益案件、家事案件等规定(即保留和充实“一般司法保护”),而将其中对少年违法犯罪的处理(即“特殊司法保护”或称少年司法)部分暂时分离出来,为单独制定一部司法型少年法作铺垫与准备,这部独立的法律可以称为《少年司法法》。参考国外及台湾、香港地区立法,《少年司法法》宜为实体法、组织法、程序法合一,主要规范和指导少年违法犯罪案件的处理(即少年司法)工作。[④]原《
未成年人保护法》则主要规定未成年人保护的根本性问题以及福利问题,由此形成我国《
未成年人保护法》、《
预防未成年人犯罪法》、《少年司法法》三法衔接有致的、和谐、统一的未成年人法律体系基本框架。