(四)如何理解“相互买卖并不持有的证券”?
相互买卖并不持有的证券,指行为人在不持有证券的情形下实施所谓出售或者要约出售证券,类似于我国台湾地区《证券交易法》第155条规定的申报违约行为。台湾法律中的申报违约行为是指,在集中交易市场报价,已经有人承诺接受却不实际成交或不履行交割,足以影响市场秩序的行为。而在我国现有的交易体制下,“相互买卖并不持有的证券”似乎在交易和交割环节都不可能实现:在交易环节,我国《
证券法》目前规定证券交易以现货进行交易,投资者向交易系统发出卖出其并不持有的证券交易指令时,该指令为无效指令,交易所交易前端系统会自动拒绝撮合该种指令。这样,“不实际成交”的情况不可能存在。在交割环节,由于流通股的过户是在交易完成之后由登记结算公司根据交易结果直接进行账户划拨,尤其是随着直通式处理(straight through press)的实现,“不履行交割”的情况也不大可能发生。所以,“相互买卖并不持有的证券”在实践中基本不存在。
五、“不转移所有权的自买自卖”(对倒)的认定
我国证券法关于相互委托的规定集中体现在第71条第3项“以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量”。在这种交易中,对手方之间的交易行为并未导致任一方利益的实际变化。这样就使市场上的投资者产生误解,认为可能会有更大的交易行为发生,而实际上并非如此。这种方式是交易双方通过事先约定在某一价格上同时从事大量的卖出和买入行为,从而制造交易量虚增的效果来误导投资者。在国外,这种交易被称为没有实质利益变化的交易(transactions involving no change of interest)或拟制交易(artificial transactions)。
(一)“自买自卖”的认定
自买自卖认定的关键在于必须认定买卖账户处于同一控制下。实践中,这种调查主要是通过开户资料、交易记录、资金流水等资料的分析查证来实现的。由于账户实名制的实施,以一个主体名义注册两个以上账户的作法已不可行,自买自卖所动用的账户多为“麻袋账户”或“代理账户”。判断账户是否处于同一控制下,可以从三条主线入手:一是委托代理主体,如果涉嫌账户的委托代理人是同一人,且被代理人也为同一人,则可能处于同一控制下;二是资金来源,如果交易账户的资金来源相同,可以初步认定账户之间存在着共同的资金链;三是交易利润归属,如果从事对手交易的账户利润都归聚到同一主体身上,则可以确证账户处于同一控制下。