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解读《证券法》关于市场操纵的法律规范

  四、相互委托(对敲)的认定
  我国证券法关于相互委托的规定集中体现在第71条第2项“与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量”。如何理解这一规定,成为实践中判定是否构成相互委托的关键问题。
  (一)如何理解“约定的时间”?
  要求监管机构举证对敲双方存在着事先的串通或约定,是相当困难的事情。实践中多从双方的开户协议、交易协议入手,同时比较双方的委托在时间和价格上是否具有相似性,来达到证明主观串联的目的,即大量运用间接的情势证据(circumstantial evidence)来推理或推导出待证事实。
  所谓“约定的时间”,并不严格限定双方必须同时为相反买卖,而是可以有先有后,存在一定的时间差。但在这一时间差中,交易的申报必须仍然有效存在,亦即双方的申报在证券市场上存在相对成交的可能性。市场的交易委托都有一个有效存在期间,在此有效存在的期间里,他方的申报才有可能与之相对应。因此,只要相对委托行为的时间间隔是自然延续,并且相对委托行为对证券价格造成了影响,就应当认为属于约定的时间。在具体的间隔长短上,我国台湾地区以同一日为标准,要求只要在相对成交的可能性范围内为通谋行为,就可以成立相对委托。按照我国目前的证券交易规则,证券投资者在做出交易委托后,除非事后撤单,该委托在当交易日有效。所以,“约定的时间”这一概念可以合理地理解为委托当日。
  (二)如何理解“约定的价格”?
  所谓“约定的价格”,也不要求双方价格必须严格一致,只要对敲双方的委托有成交的可能性,即可视为约定的价格。对敲双方如以同一价格下单指定交易,当然符合相对委托的构成要件。但如果一方进行市价委托,另一方进行限价委托,或双方均为市价委托,也应该认定为符合价格的同一性要求。
  (三)如何理解“约定的数量”?
  对于约定的数量,也不作严格一致的要求。因证券市场遵循价格优先和时间优先的原则,有可能出现委托的不完全成交。因此,即使委托的数量不一致,仍可构成相对委托。在现在电脑撮合竞价的交易制度框架内,采用价格优先时间优先的成交原则,行为人之间纵使做出数量相同的委托,其与其他投资者的委托成交的可能性也非常大。如果完全要求通谋双方做出数量相同的委托,既不必要也有违交易实践。此外,操纵行为人挂出数量完全相同方向相反的买卖单,容易引起监管部门的注意,一般也不会采用这种方式。一般来说,通谋者很可能无法就其通谋申报买进或卖出的全部数额恰好完全成交,在此种情况下,可认定在买进额和卖出额一致的范围内成立相对委托。美国法院在MINUSE一案中,放弃了数量、价格完全一致的要求,认为相对委托行为是在购买的同时知道他人将以大致相等的数量在大致相同的时间卖出。


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