二、《
证券法》对市场操纵主观要件的规定
主观要件有两个方面的内容：一是主观犯意，二是动机或目的。
关于主观犯意，《
证券法》虽没有确切规定，但依据各国立法例和我国实践，不存在过失操纵市场的情形。因此，市场操纵主观上只能以故意进行，而且多表现为行为人希望某一结果发生，并制造条件促使这一结果发生。
关于动机或目的是否应作为市场操纵构成要件，各国立法例和学界存在争议。我国《
证券法》明文规定“获取不正当利益或转嫁风险”的主观目的或动机，应作何理解，一直是执法和解释过程中的一大难题。
（一）如何理解“转嫁风险”？
“转嫁风险”严格意义上并不是法律术语，“风险”是经济学上的概念，存在着难以量化和测算的问题，转嫁风险也存在着举证上的困难。证券市场上的风险多种多样，市场操纵行为人所承担的风险也是多元化的，要证明市场操纵行为人将所承担的风险转嫁他方，至少必须完成如下一些举证环节：（1）证明市场操纵行为人本身承担着风险；（2）证明市场操纵行为人有转嫁风险的行为，即风险由市场操纵行为人向其他市场主体的转移；（3）证明市场操纵行为人少承担或不承担风险，而本应由其承担的风险由特定的市场主体承担了；（4）所转嫁的风险必须可以量化。由于技术上的问题，上述举证责任的完全实现是非常困难的，实践中市场监察部门也曾经进行过这方面量化的努力，其结果往往是一系列晦涩烦琐的公式，难以为执法者和法官所采信。
既然，转嫁风险并非法律术语，实践操作也困难重重，能否以类似的法律术语取而代之呢？翻查既往的立法例，我们发现了一些有益的启发，对此问题可以有两种解决方式：
1、将“转嫁风险”吸纳到“谋取不正当利益”中。在1995年证监发〔1995〕65号文件《关于严格禁止大户联手操纵市场的通知》（已失效）和1996证监发第57号文件《关于对操纵期货行为认定和处罚的规定的通知》（已失效）中，对操纵市场就没有“转嫁风险”的主观要求，而只有“获取不正当利益”的要求。实际上，如果从广义理解，“获取不正当利益”除了有增加己方不应得的所得外，还有转嫁己方不应失的损失或风险两方面的内容，足以涵盖转嫁风险本身的内容，没有必要以一个非法律术语的“转嫁风险”将“获取不正当利益”的内容进行分割。
