上述信息披露要求与标准不一的状况,不仅不利于监管者的信息比较分析和统一监管,也不利于维护银行业公平竞争的金融环境和提高商业银行会计信息披露质量。解决上述问题的一个主要途径,就是将上市银行信息披露的主要监管权限,统一交由一个监管机构行使,在这方面,证监会和证券交易所比其他监管机构更具优势。
首先,证监会和证券交易所的法定职责之一,就是监管上市公司的信息披露事宜。《
证券法》第167年规定证券监督管理机构的主要职责之一就是“依法监督检查证券发行和交易的信息公开情况”;《
证券交易所管理办法》第七章《对上市公司的监管》的诸多条款的核心,就是对上市公司信息披露问题的监管。从证券市场的实际来看,对上市金融机构的主要信息披露监管,还是由在上市公司信息披露问题有着丰富的经验的证监会和证券交易所来进行为宜。信息披露监管实际上是证监会和证券交易所的核心业务,尤其是证券交易所,其一线监管功能的发挥途径,主要是通过监督管理上市公司的信息披露来实现的,因此,从功能性和效率性的分工原则出发,由证监会和证券交易所承担对上市银行信息披露的主要监管责任较为适宜。
其次,从监管标准而言,目前证监会对上市银行的信息披露要求最高,无论其内容还是频次都高于其他监管机构,研究成果表明,由证监会主导监管的上市银行信息披露整体水平较高,大大好于国内的其他银行,已接近香港、新加坡、韩国、澳大利亚等国家和地区银行业信息披露的平均水平。 根据“就高不就低”的审慎性分工原则,由证监会和交易所主要监管上市银行的信息披露,适用高标准、严要求的证监会监管标准,有助于提高上市银行的信息披露水平,并带动其他股份制商业银行和国有商业银行信息披露质量和水平的改善。
再次,将上市银行的主监管责任交由证券监管管理机构和证券交易所,在海外市场上也是有成功经验的。美国负责对上市银行信息披露监管的机构主要是美国证券交易委员会(SEC)。SEC不仅颁制了详细的上市银行财务信息披露规则--条例S-X(Regulation S-X),而且还要求上市银行遵循SEC的信息披露规定,向股东和公众投资者提供有关财务状况的各种报告,包括近2年的资产负债表、近3年的损益表、现金流量表、股东权益的变化情况、报表注释以及风险管理信息的分析、内部管理报告、外部审计报告等。在纽约证券交易所上市的商业银行,如花旗银行等,必须严格恪守纽交所的信息披露规则,并接受纽交所对其的信息披露监管。美国的实践证明,证券监督管理机构和交易所是能够胜任对上市银行信息披露的主要监管职责的。
由证监会和证券交易所承担对上市银行信息披露的主监管责任,并不意味着其他监管机构完全无权对上市银行的信息披露问题进行监管,但其他监管机构对上市银行信息披露的监管必须以效率性为原则:为批准许可申请所必需的初级信息(preliminary information),实际上是在银行开办环节的信息披露,不归证监会监管;对于已向证监会和证券交易所报送的财务报表和相关报表,其他监管机构可不必再要求上市银行报送,通过监管机构之间定期的信息交流和共享机制即可获得上述资料;对于标准较证监会系统低的信息披露问题,根据“就高不就低”的原则,也不必要求上市银行再按较低要求履行信息披露义务;对于实现监管目标至关重要,或是在处置突发紧急事件急需的非常信息(exceptional information),各监管机构可单独或联合要求上市银行通过快速通道提供或披露。
(三)建立和加强监管机构之间的信息交流机制
信息交流机制是与信息披露主监管制度相辅相成的一种制度,只要还存在着监管分工,就有信息沟通和交流的必要。现代意义上的银行监管,实际上就是监管信息的流动过程,其中,既有上市银行分支机构向上市银行的汇总流动,有信息由上市银行向投资者和债权人的流动,也有上市银行及其分支机构向各监管机构的流动,还有各监管机构之间的相互流动。各种各样的信息流,构成了对上市银行监管的信息来源,同时也凸显了监管机构之间建立固定信息交流机制的必要性。
附图3:上市银行监管信息流动示意图
监管机构之间的信息交流机制依其交流频次和制度构建可分为定期交流机制和临时交流机制,前者主要是常规信息的制度性交流,后者主要是针对在紧急状态下非常信息的交流。一般而言,定期交流机制比较规范化和制度化,容易得到各监管机构的认可,但定期交流机制的成效受制于所交流信息的质量,在紧急状态下,如果墨守定期交流的陈规,很容易贻误监管时机,阻延监管效率,因此定期交流必须以必要的临时交流为补充。
依交流的参加方,监管信息交流又可以分为多边交流和双边交流,多边交流是指三方以上监管主体参加的信息交流机制,双边交流是指两个监管主体之间灵活的交流安排。一般而言,多边交流机制由于涉及多个金融监管部门(在我国多为中国人民银行、银监会、证监会、保监会),虽然较为制度化和正式,但其交流的内容也多为程式化的内容,主要阐明监管机构的监管意图和动向,传递监管信号,对实际具体监管工作的帮助并不大;而双边交流则较为灵活,因为并不是所有的监管问题都涉及多个监管机构的,在出现具体监管问题时,负责主要监管职责的主监管机构可以根据案件的具体情况,选择与案件有关的其他监管机构,进行双边的监管信息交流,以协调策略,灵活应对。
目前,我国已经初步建立了银监会、证监会、保监会的监管信息交流机制。2004年6月公布的《
中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》(以下简称
《监管备忘录》)第
12条规定,银监会、证监会、保监会应密切合作,就重大监管事项和跨行业、跨境监管中复杂问题进行磋商,并建立定期信息交流制度。实践中,不仅是中央层面,各地银监局、证监局、保监局,如上海、江苏、山东、海南等都开始建立这样的定期监管信息交流机制。但仍有一些制度性的障碍,影响和阻碍了信息交流机制的实施效果,亟需改进和完善。
1、交流机制的单一化
依据
《监管备忘录》的安排,我国的金融监管信息交流是固定的三方定期会谈机制,
《监管备忘录》没有提供其他的替代性安排,也没有考虑针对紧急或特殊情况的信息交流“绿色通道”。而上文提及,无论是多边交流,还是定期交流,都存在其固有的缺陷,如果将其僵化确定为交流的主要甚至是唯一模式,不仅影响到信息交流的效果,而且也不利于对某些具体监管问题(如上市银行监管)的解决。
从制度上解决信息交流机制单一化的缺陷,在于提供多种交流模式备选。既允许三方信息交流例会的存在,也建立双边交流的机制,既建立起例行的定期的交流机制,也建立起不定期的临时的交流机制,最重要的是要建立起紧急或特殊状态下交流非常规信息的“绿色通道”。只有这样,才能在常规的交流途径之外,切实根据监管实际,满足解决具体问题的需要,而不是另外构建一个形式化和程序化的会晤制度。
2、银行保密法律和信息交流机制的冲突
银行保密法律的约束,使监管信息的取得和交流存在法律障碍。银行保密法律的目的,在于保护客户的“金融隐秘权”。金融隐秘权(right to financial privacy),是指银行拥有保守客户金融信息之隐秘性的权力与职责。金融隐秘权是银行生存与发展的生命线,是维系客户与银行之间信任关系的纽带。早在银行业萌芽阶段的金融立法,如1593年意大利银行规章和1619年德国银行规约中,就已颁布了有关强制银行保守客户秘密的条款。 现今各国银行法均有银行保密的强制性规定,有些国家还将其上升为国家经济主权和经济安全问题,不容突破,有些国家甚至规定,泄露客户秘密的金融从业者须承担刑事责任。 其中,各离岸金融中心(如巴哈马、开曼群岛、巴林等)的银行保密法规最为严厉,这些严刑峻法在保障客户资料及存款安全的同时,往往也掩盖了违法犯罪行为的踪迹,给有关当局的监管取证造成了极大困难。
金融隐秘权是为了保护单一银行客户的个体利益而设定的,它要求银行出于信用义务(fiduciary duty)而对客户的事务予以保密。而金融监管是从社会利益角度考量对金融机构和金融活动进行监管和约束的公法性行为,其目的是为了保障金融机构的稳健运营,维护宏观金融秩序,其实质是为了维护所有存款人和投资人的利益。二者之间的冲突实际上是公法与私权、个体权利本位与社会本位在价值观念上的冲突。尽管一般认为,社会本位应在社会生活中占主导地位,社会利益应高于个人利益,法律的目的不是为了最大限度的自我维护,而是为了最大限度地满足社会需求, 但在个案处理中却往往得出相反的结果。这主要是因为许多国家将个人隐私权规定为
宪法性权利,相关部门在处理公法与私权争议时往往审慎考量社会公众的反应和呼声,因而在公法与私权的冲突中公法行为未必尽占上风。
我国法律中同样也存在保护“金融隐秘权”的法律规定。《
商业银行法》第
6条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”该法第29条进而明确规定:“商业银行办理个人储蓄存款业务,应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”第30条规定:“对单位存款,商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询,但法律、行政法规另有规定的除外;有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划,但法律另有规定的除外。”依据《
商业银行法》,我国为存款账户信息设定的解密条件为“法律、行政法规的特殊规定”,亦即只有在法律、行政法规有明确授权的情况下,监管机构才能查询存款账户资料,冻结、扣划存款。这方面的授权,在《
中国人民银行法》第
32、
35条、《
银行业监督管理法》第
33、
34、
41条有所规定,但在《
证券法》中却没有明确规定。《
证券法》第
168条第(4)项虽然规定证监会有权查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户,但根据全国人大法工委的解释,该“资金账户”并不包括当事人在银行开立的账户,因而也不能视为《
商业银行法》规定的例外授权条款。
如此,就在实践中造成这样一种困惑:在监管信息交流机制下,有权获得监管信息的监管机构能否将客户信息交由无权获得监管信息的主体?具体到监管个案,在案件调查涉及到上市银行客户存款资料时,银监会是否有权将相关资料交给证监会?
笔者对此持肯定意见。监管信息交流机制设置的目的之一,就是尊重各监管机构的专业性分工,以便实现其他监管机构不便或不能获取的信息在彼此之间的共享,若是绝对强调信息的保密性,反而违背了监管信息交流制度创立的初衷。但正如前文在分析公法与私权、个体权利本位与社会本位的冲突时所论述的,由于这一问题不仅涉及个案,而且涉及权利理念,还关系到人权和公众反应,因此需要相当的耐心和必要的利益平衡。巴塞尔委员会在解决类似问题时曾经作出指导性的建议,要求各监管机构在客户资讯“解密条件”或信息交换条件上作文章,即通过调节“解密条件”和信息交换条件的宽严,有效改进信息交流的效率,同时在公法和私权上保持必要的平衡,避免利益的天平偏向某一方。