我国上市商业银行的监管分工与合作
the Division and Cooperation of Listed Commercial Banking Regulation
蔡奕
【摘要】目前对上市商业银行的监管，我国仍处于摸索起步阶段，对上市商业银行的定性、上市商业银行的监管分工与合作、上市商业银行监管经验的总结和监管体制的构建等基础性问题，无论在理论上还是实践中，都存在着盲点或争议。本课题拟围绕上市商业银行这一被监管对象，对上市商业银行的监管分工与合作机制问题展开研究，并提出改进监管分工与合作机制的法律和政策建议。
【关键词】上市银行、监管分工、监管合作
【全文】
引言
从世界范围考察，商业银行在资本市场公开上市已经成为相当普遍的国际惯例。以美国为例，其资产总额排名前20位的商业银行，如花旗银行集团、美洲银行集团、第一银行公司、美联银行等大都是上市公司。英国《银行家》杂志公布的2000年度全球最大的50家银行中，除我国的四大国有商业银行外，基本上都是上市公司。2000年的统计数据表明，美国纽约证券交易所的上市商业银行家数为99家，伦敦证券交易所上市的商业银行有39家，日本东京证券交易所上市的商业银行有111家，在德国法兰克福证券交易所上市的银行数目为164家，在香港交易所上市的商业银行也达13家。①以上数据说明，在市场经济国家或地区中，以银行业为主体的金融业上市公司已经成为资本市场的重要组成部分。
反观我国的银行业，在境内外上市的商业银行仅有深发展、浦东发展、民生银行、招商银行、中银香港、华夏银行6家，这与我国银行业20余万亿的资产规模并不相称。近年来，随着金融体制改革的深化和政策面的松动，我国商业银行上市的步伐日渐加快，不仅四大国有商业银行纷纷启动股改上市计划，交通银行、兴业银行、光大银行、广东发展银行和中信实业银行等股份制商业银行也进入了股改、辅导或申报阶段。在我国商业银行上市热潮的背后，我们也应该清醒地认识到商业银行上市之后所面临的诸多风险和问题，首当其冲的就是对上市商业银行的监管问题。目前关于对上市商业银行的监管，我国仍处于摸索起步阶段，对上市商业银行的定性、上市商业银行的监管分工与合作、上市商业银行监管经验的总结和监管体制的构建等基础性问题，无论在理论上还是实践中，都存在着盲点或争议。这些问题不解决，不仅影响我国监管机构对既有上市商业银行的有效监管，而且也将制约我国商业银行上市的进程。因此，本课题拟围绕上市商业银行这一被监管对象，对上市商业银行的监管分工与合作机制问题展开研究。
一、上市商业银行的法律属性与法律适用
上市商业银行兼具上市公司和商业银行的双重身份，因此具有特殊的法律属性，相应地在适用法律上也有其独特之处。
（一）上市商业银行的法律属性
1、上市商业银行是一种特殊的金融类上市公司。
上市商业银行是上市公司的一种特殊形式，这意味着商业银行上市必须满足法律对上市公司的基本要求。这些要求具体包括实体要件和程序要件。实体要件主要是《
公司法》第
152条规定的关于股票公开发行、股本总额、连续盈利、持股比例、诚信记录等具体上市条件的要求；程序要求主要是指商业银行上市也必须和一般公司上市一样，经过改制辅导、推荐申报、发行上市审核、公开发行承销、挂牌上市交易等一系列法定程序。
但上市商业银行同时又具有与一般上市公司不同的特征：
（1）从发行上市环节考察，我国商业银行的发行上市受国家政策和市场结构的约束，存在着诸多不确定因素。例如，自1991年深发展在深交所挂牌上市之后，由于我国资本市场相应法律、法规以及市场结构的欠缺，国家很长一段时间内明令禁止商业银行上市融资，直到1999年浦发银行在上交所上市情况才发生变化。近年来随着宏观经济的需要和政策面的松动，银行上市融资得到了监管当局的首肯与鼓励，银行上市步伐显著加快，上市银行和拟上市银行的家数也在不断增加。
（2）上市商业银行作为金融类上市公司，对来自货币市场的市场信号反应敏捷度要超过一般的上市公司。一肆利率、汇率等货币市场价格出现波动，对上市商业银行的影响远甚于一般上市公司，并且由于商业银行是央行和其它监管机构进行宏观调控和经济调节的重要枢纽，上市商业银行受国家经济政策和经济调控手段的影响往往是首当其冲的，其影响程度也非一般的上市公司可以比拟。
（3）上市商业银行由于承担着金融中介的角色，某种意义上起着沟通货币市场和资本市场的重要作用。在我国现有的分业经营、分业管理模式下，上市商业银行的地位显得非常微妙，一方面上市商业银行在资本市场上的运作有助于扩充其资本实力、增加市场竞争力、改善治理结构等，另一方面，监管当局也担心在分业体制下上市银行可能利用其兼跨资本、货币两个市场的特殊地位，进行规避运作，使银行资金违规进入证券市场，造成系统性风险隐患。因此，对上市商业银行的监管，监管当局往往从审慎性的角度考虑，对其较一般上市公司从严要求。
2、上市商业银行本质上未脱离其商业银行的基本属性，具有商业银行的基本特征。
商业银行上市只是商业银行募集资金的一种方式，上市后的商业银行可能在股本总额、股权分布、治理结构、外部监管要求等方面与一般商业银行存在差异，但其不可能从根本上改变商业银行的本质属性，同样要适用国家对商业银行的法律、法规和监管要求。
商业银行业本质上是一个风险行业，在市场经济条件下从事经营的商业银行不可避免地面临着信用风险、利率风险、汇率风险、操作风险、法律风险等诸多风险因素，上市商业银行除在经营上面临着与一般商业银行相同的风险因素外，其股价也同样受到系统性风险、经济景气程度、市场投资者信心、外资介入程度等一系列复杂因素的影响，因此，总体而言，影响上市商业银行经营业绩与股价走势的因素要多于影响一般商业银行经营业绩的因素，并且由于上市商业银行关系到数目众多的公众投资者的利益，对上市商业银行的监管要求也有别于对一般商业银行的监管要求。
3、与一般的上市公司或商业银行不同，上市商业银行是多种利益的集合体，容易肇生利益冲突（参见附图1：上市商业银行法律关系示意图）。
首先，与国有商业银行或其它股份制商业银行不同，上市商业银行的股东既有国家股股东、法人股股东，又有大量的机构和自然人流通股股东，可能还存在着外资股股东。股东多元化决定了其利益需求和对银行经营的要求是不同的，因此上市商业银行在经营中容易受到来自股东利益冲突的影响，甚至股东之间利益博弈激化可能较大程度地影响上市商业银行的经营和股价表现，在这一方面，2003年9月招商银行百亿可转债风波可作为上市商业银行股东利益冲突激化的一个佐证。
附图1：上市商业银行法律关系示意图
其次，上市商业银行与其它商业银行一样，拥有以存款人为主体的大量债权人。银行机构的债权人范围广泛，涉及社会各阶层，也影响到社会经济生活的方方面面，一旦银行经营不善陷入危机，将威胁到整个社会信用体系乃至经济体系的安全稳定。这使上市商业银行与一般商业银行一样，都具有很强的公众性和外部效应。但不同的是，上市商业银行的存款人也可能是其股份的持有者，因此他们对上市商业银行经营的安全稳健性有其自身的利益要求，这一要求与其它股东、债权人和银行管理层的意愿并不一定一致，可能造成利益冲突。
再次，上市商业银行与上市公司、金融机构以及其它市场主体可能存在着放贷、担保、同业拆借等交易契约关系，尽管契约关系不如股权关系对上市商业银行影响直接，但如果交易的数额较大，也可能导致上市商业银行陷入风险。如果上市商业银行治理结构存在问题或是缺乏对交易对方的资信考察，上市商业银行的交易可能发生违约风险，在交易相对方为上市公司或金融机构的情况下，违约风险会发生连锁反应，造成整个资本市场的系统性风险。此外，当上市商业银行与其交易主体属于同一母公司控制时，可能会发生大量的关联交易，关联交易的失控也可能影响上市商业银行经营的安全性。
最后，尽管上市商业银行的管理层对银行负有“信用义务”（fiduciary duty），但由于“代理成本”的存在，管理层的业务运作并非总能实现股东利益的最大化。在公司治理结构或管理层品质存在瑕疵的情况下，管理层的越权或渎职行为可能使上市商业银行面临着不测的风险。即便在管理层内部，由于信息的不对称或内部控制的缺陷，核心业务部门与高级管理层也存在利益取向的差异，有时候，核心业务部门过于追求业绩的增长或隐蔽的舞弊行为，可能造成整个银行陷入灭顶之灾。在这一问题上，英国巴林银行和日本大和银行的教训可为前车之鉴。
（二）上市商业银行的法律适用
1、上市商业银行并未改变其作为商业银行的根本属性，相应地必须遵守我国对商业银行管理的法律、法规和规章。
根据我国《
立法法》的规定，法律、行政法规和行政规章有明确的界分，三者之间主要是根据立法主体和立法权限的不同来进行划分的：法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权而制定的规范性法律文件；行政法规是国务院根据
宪法和法律，为执行法律的规定需要或
宪法第
89条规定的国务院行政管理职权的事项而制定的规范性法律文件；行政规章是指国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定的规范性法律文件。
首先，适用于商业银行的法律主要有：《
商业银行法》、《
中国人民银行法》、《
银行业监督管理法》、《
证券投资基金法》、《
票据法》、《
担保法》等，它们在
商业银行法系中具有最高的法律地位，构成商业银行监管法制的基本框架。
其次，是国务院颁布的针对金融机构管理的若干行政法规，如《
国务院批转中国人民银行关于中国工商银行等四家银行与所属信托投资公司脱钩意见的通知》、《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《
金融违法行为处罚办法》、《
国有重点金融机构监事会暂行条例》、《
金融机构撤销条例》、《
外资金融机构管理条例》、《
个人存款账户实名制规定》、《
人民币管理条例》、《
国务院关于金融体制改革的决定》等。
