（一）内幕交易主观上是否“明知”？
　　美国联邦最高法院在Aaron v. SEC案件中，认定“明知”是SEC根据第10(b)和10b-5规则提起“禁止令诉讼”（injunction action）的必备条件。①美国司法实践界定的“明知”主要有三方面的内容：（1）被告实际知道信息和信息的具体内容；（2）被告知道信息还未公开；（3）被告知道该信息的重要性。但是，“明知”一般不包括任何形式的“疏忽”（negligence）。
　　在根据“私用内幕信息”理论确定内幕交易责任的案件中，除了上述认定“明知”的要求外，还有一个重要条件，即私用内幕信息的泄露者和交易者必须知道该信息的取得或交易违反了（或是有意忽视）对信息源的信用义务。例如，雇员将公司的内幕信息透露给第三者，一般可以推定雇员具备内幕交易的“明知”，因为在雇主和雇员的雇佣契约中具有明示或默示的保密条款，雇员不可能对此毫不知情。而对于接受内幕信息者的“明知”，判断起来较为复杂，司法实践的处理也不尽相同，有些法院要求以接受者必须知道或应当知道信息来源渠道非法为判断“明知”的标准，有些法院则要求只要接受者存在“疏忽”即可认定“明知”的成立，还有些法院要求原告举证证明接受者确实知道泄露内幕信息者违反法律规定，方可追究接受信息者的法律责任。
　　要求从主观上判断被告的“明知”，存在着极大的难度。因此，美国法院将一些明显的实际情况作为判断“明知”的间接证据，例如：
　　1、被告试图撤销交易或采取措施尽可能避免交易被发现；
　　2、被告试图将交易分散到诸多账户；
　　3、在雇员接触信息后不久，即从事相关证券的交易；
　　4、在公司重大消息公布之前，从事相关证券的交易；
　　5、大量融资卖卖证券；
　　6、大量从事期权或卖空交易；
　　上述情况只是司法实践中判断“明知”的辅助性标准，存在上述情况不一定可以确定“明知”的存在，被告可以举出反证，以抗辩上述间接证据的证明力。例如，被告可以根据SEC144规则以进行事先确定的交易或偿还债务以保持流动性为由进行相关抗辩，以表明自己进行的证券交易与内幕信息无关。①
　　（二）内幕交易是否要以谋取私利为目的？
　　关于主观上是否必须以牟利为目的的争议由来已久，支持以主观牟利为判断依据的观点认为，规制内幕交易的出发点在于对一切采用不公平方式获取不正当利益在法治道德观念上的否定，因此非法获利的行为动机是判断行为人是否构成内幕交易并承担相应责任的必要因素；而持相反观点的人认为，谋取私利是一个非常笼统含糊的表述，内幕人员可能并不一定谋得实际利益，但可能帮助他人谋取利益或仅仅出于“逞能”、“帮助他人”等动机从事内幕交易行为，这样的行为其行为性质和危害程度，与出于牟利动机的内幕交易行为并无本质区别，因此不能以行为动机的不同来进行主观认定，而应以行为性质本身进行客观归责。
　　分析两种观点，前者较之后者，实际上多了一个判断要件，即内幕交易必须以谋取利益为动机，即在举证内幕交易行为的时候必须举证内幕交易人的主观获利意图，这从一定程度上加重了原告的举证责任。而在实务中，单纯从主观方面举证获利意图是很困难的，往往只能从内幕交易的事后结果去追溯行为人的主观动机，这就造成以内幕交易的实际获利与否来判断行为人主观是否以牟利为动机，这从逻辑推演的角度是不科学的，内幕交易由于判断的失误、市场变化、系统性风险等多种原因也可能没有给行为人带来利益，但并不能否定行为人以牟利为目的的主观意图。因此，主观牟利动机在实际判定内幕交易行为中往往难以操作，意义不大，并且从从严规制内幕交易的角度出发，为避免行为人转移利润，伪造内幕交易未盈利的情况，不以主观是否牟利作为内幕交易构成法定要素更有利于对内幕交易行为的有效规制。内幕交易的主观牟利动机可以作为判断具体惩戒额度和力度的一个参考因素，不宜作为所有内幕交易案件的一个法定构成要件。

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