内幕交易认定的若干疑难法律问题探讨
蔡奕
【摘要】内幕交易被称为“隐秘的不正当竞争行为”，在我国证券市场内幕交易的案例相当匮乏，这与实践中内幕交易认定的诸多疑难问题莫衷一有着直接关系。本文拟对内幕交易的主体、客体、主观方面等具体认定问题展开探讨，以解答理论和实务中存在的诸多疑议，并希望对完善我国证券法中的规制内幕交易规范有所裨益。
【关键词】内幕交易、内幕人员、内幕信息、传来型内幕交易
【全文】
一、内幕交易的构成要件
内幕交易的构成要件，是指成立内幕交易行为所不可或缺的条件。关于具体的构成要件，不仅理论界存在差异，而且各国的立法规定也不尽相同。例如，美国的立法和实践主张“四要件说”：界定内幕信息；界定内幕人员；内幕人员在何种范围内占有或推定占有内幕信息；应该禁止上述人员的哪些行为。②英国法律则规定，判断是否构成内幕交易主要从以下因素分析；个人作为内幕人员拥有信息；从事证券交易并影响证券价格；交易发生于受管制的市场。法国内幕交易的确定主要判断两大因素：内幕信息和内幕人。德国内幕交易的判断主要从四个因素着手：内幕人员的界定；内幕信息的界定；内幕交易所交易的证券类型；内幕交易行为本身的特征。③日本学者认为，判断是否构成内幕交易的标准是：证券类型、内幕人员、重要事实和信息公布的时期。④
我们认为，既然明确内幕交易是隐匿的不正当竞争行为，具有侵权性质，那么就必须具备侵权行为的相应要件，即主体、主观方面、客观方面及因果关系等要件。具体而言，判断是否构成内幕交易，应从主体（内幕人员的界定）、主观方面（犯意）、客观方面（内幕信息的界定及利用内幕信息）和因果关系等要素着手，这样才能得出较为客观公正的结论。
二、内幕人员的界定
规制内幕交易的主要目的在于禁止任何人利用其特殊身份形成的便利条件，通过不公平的手段利用内幕信息牟取私利。因此，认定内幕人员的身份是确定其是否承担相应法律责任的前提。
最初内幕人员的范围仅限于公司内部人员，即董事、经理等公司管理人员。因为他们是内幕信息的制造者和最初知悉者，必须遵守“信托保密”的义务，因此早期法律中对可能从事内幕交易的人员的关注仅限于上述公司内部人员。但随着内幕交易种类和手段的增多，尤其是公司内部人员有意勾结或无意泄露内幕信息，由其他人从事交易的规避性作法越来越普遍，监管机构发现将内幕人员范围限于公司内部人员不利于扼制愈演愈烈的内幕交易。这一点在1966年美国美林证券公司（Merrill Lynch）内幕交易案中表现得尤为明显。1966年美林公司在为道格拉斯航空公司（Douglas Aircraft Co.）可转换公司债发行担任主承销商时，获知该公司赢利将出现意外的下降。美林公司的承销部（underwriting department）擅自将这一信息披露给机构销售部（institutional sales department），后者又将这一内幕信息透露给其它客户，得知该信息的客户在信息公开前将所持有的道格拉斯公司股票悉数抛尽并进行该股票的卖空交易（short sales of the stock）。①尽管该案直接从事内幕交易的人员并非美林公司内部人员，但其交易行为与美林公司内部人员直接从事交易并无二致，因此，立法执法实践中内幕人员的界定逐渐由狭隘的公司内部人员，向公司、市场、管理等多种人员范围扩大，并且将内幕信息的接受者也纳入内幕人员的范畴。
