第二,贪污罪和挪用公款罪所侵害的法益主要区别为:贪污罪侵害的法益乃国有财产的所有权,而挪用公款罪所侵害的法益是国有财产的使用权。至于另外还侵害了国家工作人员的廉洁性这一法益是共同的。据此可知,两者所侵害的对象均为国有财产,而所有权与使用权之别主要体现在作案手段和主观意志的不同,与犯罪主体身份没有关系。而恰恰“廉洁性”决定了贪污罪和挪用公款罪之主体须为国家工作人员这一特殊规定。
第三,《
刑法》第
382条第2款中规定:“受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。”基于
刑法理论界对“公务行为”与“劳务行为”之别:从事经营、管理等工作的一般认定为公务行为,而从事生产、运输等工作的一般认定为劳务行为[10]。那么《
刑法》第
382条第2款所规定的主体符合《
刑法》第
93条第2款之规定,国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。
第四,贪污罪的主观恶性的确大于挪用公款罪,但若以此来说明贪污罪的主体应比挪用公款罪的主体更为广泛,进而体现对国有财产的保护,只能是臆断。司法实践表明,挪用公款一般涉案数额比较大,并且挪用后至判决前仍未归还或仍未完全归还的也比较多,其从客观上看,与贪污占有致使国有财产流失没有本质区别。所以,不管是国有财产的所有权还是使用权应同等加以保护,而不是人为地另设炉灶。
(六)国有企业、公司的认定
国有企业、公司的认定将成为职务犯罪司法实践的焦点和难点,因为实践表明挪用公款罪主要集中在国有公司、企业。另外,更为关键的是经济发展给刑法学尤其是经济案件带来巨大冲击,其中表现最为突出的是国有公司、企业绝大多数将改制为多元投资主体的混合所有制公司,由于其国有性质难以认定,因而,其“从事公务行为”的人员能否成为挪用公款罪的主体也存在较大的分歧:第一种观点认为,在混合所有制单位中,只要国有股份占相对控股,就应视该公司为国有公司,其中“从事公务行为”的人员便可作为挪用公款罪的主体;第二种观点认为,在混合所有制公司中,只有在国有股份占绝对控股的情形下(占50%股份 + 1股以上),其单位才能视为国有公司,而其中“从事公务行为”的人员才有可能成为挪用公款罪的主体[11];第三种观点认为,只有国有独资企业、公司中“从事公务行为”的人员才可作为挪用公款罪的主体。