如何到达正义的彼岸——司法潜规则及其“清潜”三法
陈海平
【关键词】司法潜规则、“清潜”
【全文】
司法潜规则是指在司法机关内部通行或者认可的但未向外界公布的办案规则与程序。之所以称之为“潜规则”，是因为这些办案规则与程序未经有权机关正式予以颁布，外界既无法查阅也无从知晓；之所以称其为“规则”，是因为其在诉讼中几乎与国家颁布的诉讼规程有着同等的效力和功能，甚至有时成为办案的首选规则。著名法学者高一飞先生对此作过极为精彩的说明：“在当今中国的司法活动中，司法潜规则就像一个幽灵，法无正条，却又深入人心；没有名分，却能登堂入室。当事者心照不宣，暗渡陈仓；受害者深恶痛绝，无可奈何。它是一张无形的黑幕，是我国司法制度的毒瘤。”[1]司法潜规则是对正当法律程序的直接背叛，是对程序正义的恣意践踏。司法潜规则是司法正式规则背后的另类规则，它就像癌细胞一样寄生于正式规则又不断侵蚀着正式规则。大量潜规则的入侵，扭曲了法律从抽象规则到具体规则的转变，法律期望构架的社会秩序渗入了潜规则的痕迹，法律规则的统治事业变成了潜规则较劲的场域。当司法潜规则成为普遍规则时，他反映的不单单是规则执行者的道德问题，而表明规则本身存在着内在缺陷，规则本身的漏洞和破绽造就了潜规则生存的空间。所以，消除潜规则的关键在于变革正规则。革除或淡化司法潜规则是个系统的工程，量刑程序不可能独善，所以必须从全局着手，统筹安排。依笔者浅见，可以考虑从以下三个方面着手：
首先，完善规则，革新体制，用正式规则挤占司法潜规则的生存空间。
正式规则的不完善使司法潜规则的产生成为可能，司法体制的不科学为司法潜规则的生存与扩散提供了适宜的环境。所以，确立了完善的具体化的司法正式规则，司法潜规则生存空间自然受限，司法体制的科学化革新直接改变着司法潜规则的生存环境，无法适应新环境的司法潜规则自然被淘汰。具体而言，完善司法正式规则是指通过立法解决现行法中某些“无规则”状态，建立司法行为可依据的规则；革新司法体制是指在司法体制乃至国家政治体制上革除与追求法治相矛盾的体制布局，按照法治之要求，建立需建立的体制，完善需完善的体制。如确立司法独立的体制，合理厘定公检法三机关的关系等等。
其次，公开规则运作，用阳光的透射祛除司法潜规则。
生活中，凡带“潜”字的物事都不怎么好对付，如潜水艇、潜移默化、潜意识等等，因为它在暗处，你在明处，“潜”可以说是他们共同的秘密武器，因其神秘，才威力无穷。但是，所谓“一物降一物”，“潜规则”的要害就在于“潜”上，既然是“潜”规则，那么它自然就怕撩起其神秘面纱，见不得阳光便是其死穴。用阳光透射潜规则，潜规则自然消弭于无形。所以，根除司法潜规则还需加强司法的公开与透明，司法活动应当以相关当事人和社会公众看得见的方式进行，在公开与透明的司法运作程序中，司法潜规则自然无处藏身。
