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其次,口供的任意性也不是一个实质上的概念,而仅仅是一种符合法律要求的任意性。绝对的意志自由原本就是一个虚无缥缈的命题,人们在为一定行为时,无不受到各种客观条件的制约。因此以供述人绝对的、实质上的意志自由来衡量口供,注定是没有结果的。以美国为例,有研究表明,美国对口供任意性的判断经历过一个由“综合情况标准”向“正当程序标准”转变的过程。[6](Ｐ175-183)所谓“综合情况标准”又称“逐案分析法”,即要求法官根据被告人的受教育状况、年龄、健康状况、讯问时的环境等各种因素进行总体上的考察,在此基础上对口供的任意性作出判断。所谓“正当程序标准”即法律为口供的采集过程规定了一系列的程序规则,如审讯嫌疑人之前必须告知其所享有的诉讼权利,拘禁嫌疑人之后必须迅速将其交给治安法官等等;凡是遵守这些程序规则而获得的口供,法律便承认其具有任意性,反之则没有。可见,口供在这一标准之下的任意性是一种法律上的任意性,而非实质上的任意性。事实上,各国法律关于口供采集过程的程序规则各不相同,犯罪嫌疑人、被告人在此过程中享有的权利也多少不等,但这都不妨碍他们竞相以保障口供的任意性为标榜,其症结之所在恰恰就是,此处所说的任意性并非从实质意义上而言,其归根结底是一种合法性。因此,口供证据规则无力、也无心保障供述人在供述时绝对的意志自由,而是要实现一个能够为人所接受的、理性和文明的口供采集程序。
综上所述,以我国刑事诉讼程序制度为基点,并参照世界各国立法例,我们认为口供证据规则应当由以下几部分构成。第一,取证规则,即司法机关在收集口供过程中应当遵循的规则,这一部分主要以保障口供的任意性为出发点,同时也为真实性提供了保障。第二,质证规则,这一规则意图同时起到维护口供真实性与任意性的作用,控辩双方在此规则之下,可以对这两个方面发表意见。第三,补强规则,该规则主要为了确保口供的真实性。第四,排除规则。这是关于口供证据能力的规则,主要排除在任意性方面有缺陷的口供。
二、取证规则
对于侦查机关获取口供的行为,法律应当主要从两个方面加以规制,其一为取证程序,其二为取证手段。对于取证手段问题,理论界的认识基本一致①(①基本上均在取证手段上设置如下禁区:不得为获取口供对嫌疑人实施物理强制;不得为获取口供对嫌疑人实施精神强制;不得以引诱方式获得口供;不得以欺骗的方式获得口供),在此不再赘述,本文将着重讨论取证程序规则。
(一)讯问行为开始的条件
有关讯问行为开始的条件规则是口供任意性的首要保证,因此西方各国这方面的规则非常健全,其目的就在于限制控方行使调查权力的范围,警方不能任意破坏公民平静有序的生活,强制其忍受讯问,即使并不强制作出供述。
美国联邦最高法院在米兰达案中列举了几项口供可采性的保障措施。其中除了著名的“米兰达警告”之外,还包括两项重要内容。第一,如果嫌疑人在审讯的任何阶段上“以任何方式表示出”要求律师在场的意愿,该讯问就必须中止,直到获得一位律师。第二,如果该嫌疑人“以任何方式表示他不愿意接受讯问”,该讯问就不得开始,如果已经开始就应停止,哪怕该嫌疑人已经给出了归罪性信息,并一直等到该嫌疑人已向律师咨询而且同意接受进一步的讯问。[7](Ｐ166-167)日本大体上也采取类似做法,只是法律规定未尽明确。该国刑事诉讼法第198条第1款规定:“犯罪嫌疑人,除被逮捕或羁押外,可以拒绝到案,或到案后可以随时退出。”可见,日本法律将讯问犯罪嫌疑人分为两部分,其一为讯问未在押的犯罪嫌疑人,其二为讯问在押犯罪嫌疑人。前者为典型的任意侦查,犯罪嫌疑人可以拒绝到案或随时退出。显然,未在押的犯罪嫌疑人享有是否接受讯问的自由。但是对于在押的犯罪嫌疑人是否有该项自由的问题上,日本学术界存在争论。因为“到案”与“到讯问室接受讯问”是不同的两个概念,多数学者认为讯问不是逮捕和羁押的目的,因此犯罪嫌疑人不能因为被逮捕、被羁押而当然负有接受讯问的义务。[8](Ｐ78-80)按照这种意见,犯罪嫌疑人即使被羁押,也同样享有是否接受讯问的自由选择权。总之,在上述国家刑事诉讼中,警方讯问行为开始的条件是嫌疑人的同意。
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