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第二个问题：对物权法定原则的思考
（一）物权法定原则涵义之解释
物权法定原则的立法表述并非在所有大陆法系的民法典中都能找到，甚至在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》中都找不到。当然还是有不少民法典中直接表述了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”；又如《中华民国民法》第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”
然而学说上对物权法定原则的内涵理解却是称得上众说纷纭的。举其要者，有如下各说：（1）物权之种类及内容，采取法律限定主义。依此说，物权法定指物权之种类与内容由法律定之，当事人不得自由创设。此说更为具体的解释为：“所谓不得创设者，其涵义有二：（甲）物权种类之不得创设，即不得创设法律所不承认之新种类的物权，例如在他人财产上创设物权的收益权，则非法之所许；（乙）物权内容之不得创设，即就法定物权不得创设与法定相异之内容，例如创设不移转占有之质权，纵亦名之为质权，但以与质权之法定内容不同故，法亦不认许之也。”此为我国台湾学者的共识。我国大陆学者少有采此说者。（2）物权的种类、内容及设立与变动方式均由法律规定。即由法律直接规定物权的种类，禁止任何人创设法律没有规定的物权；由法律直接规定物权的内容即权能，禁止物权人超越法律规定行使物权；由法律直接规定物权的设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。此说与前说不同之处在于增加了物权的设立与变动方式亦属于物权法定原则的内容。（3）物权的种类、内容、效力和公示方式均由法律规定。即物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设；物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；物权的公示方式必须由法律规定，不由当事人随意确定。此说与前说不同之处是又增加了物权的效力由法律规定一项。与此种观点接近或类似的主张甚多，惟表述略有差异而已。如：“物权法定是指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等都只能由法律规定，不允许当事人自行创设。”；“物权法定原则是指物权的种类及其内容、物权的公示方法、物权的效力及物权的保护方法等均由法律规定，当事人不得自由创设物权法规定以外的物权。”；“物权法定原则，是指物权的类型，物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。”等等。
一般认为物权法定原则在罗马法时期就已存在，大陆法系对此一脉相传，惟在1794年的《普鲁士民法典》中首次例外地采用了物权的放任主义立法原则，但后来的《德国民法典》与其背道而驰，仍旧沿用了罗马法中的物权限制主义，尽管立法条文表述中对物权法定未有清晰的阐释，但其表达的思想贯彻了物权法定原则，并且采物权法定原则的主要依据是基于物权与债权的相对应性，债权法以契约自由原则为指导原理，物权法则以物权法定原则为指导原理。在法国，尽管也由于法律条文未直接对物权法定原则作出表述，学者之间对《法国民法典》是否采纳了物权法定原则也有不同看法，但主流观点仍持肯定论。
我的观点是：
1、物权的取得方法不是物权法定的内容。物权的取得有各种方法，如通过法律行为取得（如通过买卖合同取得标的物的所有权，通过抵押合同取得对抵押物的抵押权），通过事实行为取得（如农民建筑自己的房屋而取得对房屋的所有权，企业生产产品而取得对产品的所有权），通过事件取得（如果树结果而取得对果实的所有权，奶牛产奶而取得对牛奶的所有权），均无不可。其实，对物权的取得方法，法律并无特别的或者强制性的要求，法律并无“非依法律规定之方式不得取得物权”之思想，法律仅是规定物权的种类及其内容，至于如何取得物权，已属私法自治和意思自治的范畴。
2、物权的变动方式不是物权法定的内容。物权的变动原则各国相差甚大，如法国民法采债权意思主义，动产与不动产均可依当事人之买卖合意而变动其所有权，德国民法则采物权形式主义，动产不经交付、不动产不经登记不能发生所有权的变动，瑞士、奥地利等则采折衷主义，以意思主义和交付主义的结合为物权变动的要件。这意味着，同样采物权法定原则，而物权的变动却各有其方法，显然，物权的变动并非物权法定原则的应有内容。更何况，法律还允许当事人对物权的变动作出约定，如在我国，动产原则上以交付为物权变动要件，但当事人可以约定未交付而所有权由买受人享有，也可以约定已交付但所有权仍保留在出卖人在手中，这哪里有物权法定的影子呢？
3、物权的效力不是物权法定的内容。物权的效力一般认为包括支配力、排他力、优先力、追及力和物权请求权等，核心效力表现在支配力上，因为物权就是支配权。但若因此认为物权的这些效力就是物权法定的体现的话，如何解释债权的效力？债权的核心效力为请求力（除此之外还包括维持力、强制力等），因为债权的本质就是请求权，但债权的这种效力难道不也是法定的吗？如果债权效力法定的命题成立的话，物权效力法定就没有存在的意义，再往上走就是权利法定原则了，因为一切权利都是法律规定和赋予的。其实，当事人也是可以通过约定来对物权的效力加以改变或确定的，例如在所有权保留的场合，双方可以约定作为所有权人的出卖人非经买受人同意不得将标的物转卖给第三人，不得在标的物之上设定抵押等，所有权的效力因约定而受到限制。
4、物权的保护方法不是物权法定的内容。民法对整个民事权利设计了完整的保护方法和救济途径，这些保护方法和救济途径原则上适用于所有的民事权利，包括财产权利和人身权利。当然，各种类型的权利在受到侵害时的具体救济方法可能有所不同，例如人身权的保护多采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等方法，适用精神损害赔偿；债权的保护多采用继续履行、补救、赔偿损失等方法；物权的救济则多采用返还财产、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等方式。具体采用哪种或者哪几种方法，取决于个案中违约或侵权情形，而不存在对物权的保护只能按照法律规定的方法进行救济的问题，不能因为法律对物权的保护有一些不同于其他权利的保护方法而认为这是物权法定原则的结果，否则，债权、人身权、知识产权由于其保护方法的某些特殊性而都可以说是“法定”原则了，这是毫无意义的。
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