此外,关于杨某不构成违法发放林木采伐许可证罪的意见中,还涉及两个值得研究的问题:
(一)北京市林业局颁布的《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》能否作为违反法律定罪的依据?如果不能,那么认定发放林木采伐许可证罪违法的依据是什么?
违法发放林木采伐许可证罪表现为违反
森林法规定的行为。在这里,我们对“违反
森林法的规定”应作广义的理解还是狭义的理解呢?笔者认为,应作广义的理解合适,这样才更符合我国刑罚的立法目的[4]。我国刑罚的目的是预防犯罪,它包含最大限度地减少犯罪和最终消灭犯罪两个层次,显然作广义理解更符合这一刑罚目的。所以,“违反
森林法的规定”不仅指违反《
中华人民共和国森林法》的规定,也包括违反《
中华人民共和国森林法实施细则》等国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章中有关森林年采伐限额、采伐森林和林木的范围及方式、林木采伐证的申请与审核发放权限等事项的规定。没有违反上述规定的,不构成犯罪。北京市林业局制定实施的相关文件《北京市森林、林木生产性采伐(移植)管理程序》既不是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,也不是国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章,而是北京市林业局根据《中华人民共和国森林法》及其实施细则、《北京市森林资源保护管理条例》和北京市政府《关于加强本市工程建设征占用林地和伐移林木管理的通知》,对1997年类似文件的进行修订后,印发全市林业部门实施的一个规范性文件,目的是规范全市林业部门工作人员的行政行为,因此不能上升到法律的高度。
我们认为,认定林木采伐许可证违法发放的依据应当是《
中华人民共和国森林法》、《实施细则》及《
刑法》有关条款等全国人大及其常委会指定的法律和国务院及国务院林业主管部门颁布的林业行政法规、规章。
(二)杨某是否构成玩忽职守罪?若不构成,那么便出现了一个法理冲突,即当行为违反了普通规定但却没有违反特殊规定时该如何适用法律?