到了十六世纪下半叶,市民阶级渐渐壮大,蒙眼布的含义才慢慢变了。人们开始做正面的解释,把它视为公平司法的象征。意大利像章学家利帕总结道:正义蒙眼,象征“司法纯靠理智”(见题记),更显出人文主义者对人的理性的推崇。这大写的理性,自然是不受王权、教廷辖制的。因此主张理性指导司法,既是关于正义的一种新的信念或理想,也是冷静的政治策略和行业伦理。法官有了崇高的理性做他的是非善恶之秤,便能名正言顺地反对外界干涉,要求独立司法。换言之,蒙眼不仅仅是司法技术的更新换代。程序之所以能够促进司法独立,帮助律师争取行业自治与业务垄断,成为正义的蒙眼布,是因为我们先已信了“司法纯靠理智”,希望法治的正义来自“理性之光”。而程序标志着的,正是那理性之光的疆界。疆界之外,一切归上帝或国王;疆界之内,司法只服从理性。从此,蒙眼的正义不必事事求问神谕,也不必天天向国王鞠躬。一如犹太法典所言:我们不审判国王,但国王也不事审判(MishnehSanhedrin2:3)。这,才是现代法治意识形态的起点,形式平等海市蜃楼的成因所在。也只有这样“理性地”划定职权,信守“中立”,法治才能打消冲突着的各社会阶级的疑虑,赢得他们的信任与合作,并最终把他们“一视同仁”收编为法治的对象。
这个道理,拿来衡量中国的司法改革,则可知道扭转“重实体,轻程序”的局面,还有一段长路要走。而且问题的根本,不在审判方式、法官学历等技术培训和资格证书的不足,甚至也不在一些部门的腐败风气;因为程序越是精巧繁复,贪官污吏越有可乘之机。事实上,从法院系统发布和大众传媒报道的案例来看,法官脱离程序调解判案,跟法律技术的难易似乎并无因果关系。诸如送法下乡、上门办案、“情理法并重”“背对背”做当事人思想工作之类的传统做法,固然“轻”了程序,可也是“为民解难、为民办实事”(《法律适用》,一九九八年二期,第21页)。解难、办实事,亦即主持正义、实现人们普遍认可的正当权益。只不过那正义另有法律之外的渊源,例如国家的大政方针和民间惯例,故而司法不必受程序约束。这意味着什么呢?恐怕不单程序,连整个司法制度都用作蒙眼布了。因为,就制度的设计而论,诉诸法律只是满足政治的程序要求,体现政策才是司法的程序目的。法律,让我再说一遍,是政治的晚礼服。
法治的一般要求,法官应学会克制,谨慎甄别,奉行所谓“俭省司法”的原则,坚持“能不做就不做”的惯例(艾伯拉罕,第364页)。所以有“政治问题法律不管不判”的学说,以便坚守司法的疆界,将法律与其他政治程序隔离开来。但是在中国,由于司法的正义的渊源在法律之外,法官必须采取相反的策略,模糊程序的界限,才可保证司法的效能。故“重实体、轻程序”不但是政治文化和心理传统,也是法律得以顺利运作,分配正义,法院法官得以维持民众信心,争取最低限度的独立的现实手段。法治的当务之急,便是把那些不可能在司法制度内提出或解决的纠纷,以法律的语言特别是程序的比喻重构复述了,使之大体符合本本上的规定、分类与想像,包括填补立法的“漏洞”。惟有这样,才能维护整个体制的尊严,不致造成太大的震荡,使法律在生活中常例的失败,变成一个个孤立的“例外”而不及其余,断绝联想。在此意义上,宣传正当程序,以程序技术充当正义,在现阶段,乃是控制冲突,使社会矛盾“法治化”的不二法门。
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