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违约责任和侵权责任的区分标准

  在审判实践中,有一种倾向是常常不考虑当事人之间是否存在合同关系,将某种侵害他人权益的行为都当作侵权行为对待,而不考虑责任竞合问题。例如,对交通事故、医疗事故都仅作为侵权行为对待,而忽略了当事人之间存在的合同关系。由于违约责任和侵权责任是各有特点的,对当事人的补救方法各不一样,受害人提出不同的请求权,在举证负担、责任的确定、责任的范围等方面都存在着区别。排斥竞合,从而否定了受害人可以基于自身的利益考虑选择对自己最为有利的补救方式的可能性。以医疗事故为例,这种做法造成以下几方面的问题:
  第一,对过错的举证,由于我国司法实践大多将医疗事故作为一般侵权行为对待,受害人对于医疗事故发生后医疗单位是否有过错应当负举证责任,这对受害人利益的保护是不利的。因为患者在接受治疗期间,很难知道医疗单位是否具有过失,对此,他事实上是处于无证据的状态。在许多情况下,患者甚至获得病历都很困难。因此,要求其就医疗单位的过错举证,是很难做到的。但如果采用合同责任,则只要证明医疗单位违反了合同的约定,且不具有免责事由,就可以使医疗单位承担责任。例如在提供整容服务时,医疗单位许诺可以将就诊人在整容以后达到何种效果,但最终并没有达到这种效果,医疗单位便构成违约。
  第二,在侵权的情况下,按照以往的处理,医疗事故的损害赔偿必须以构成医疗事故为前提。但按照违约处理,就可以不考虑是否构成医疗事故的问题。由于合同责任是一种严格责任,所以,采用合同责任处理,对当事人更为简便、有利。根据我国现有的医疗事故处理办法的规定,构成医疗事故必须要有医疗事故鉴定委员会作出鉴定,而鉴定委员会常常是由医疗部门的专家组成的,鉴定的结果不一定对患者有利,所以在不少的案例中,鉴定结论认定不构成医疗事故,医疗单位无过错,但治疗的结果又表明医院可能是有过错的,对这类案件,如果都按照侵权来处理,是很困难的,如果按违约处理,则可以大大减轻受害人的举证负担。
  第三,在违约责任中,当事人之间可以事先约定损害赔偿,一旦发生违约,就可直接执行约定的损害赔偿条款,而无须再进行鉴定。例如,在提供整容服务时,顾客与整容师可以事先就可能造成的损害赔偿进行约定。
  第四,在从事一些危险性较大的行为时,不能完全不考虑免责条款。我国《合同法》第53条规定,造成对方人身伤害的免责条款无效。我认为该条并没有完全禁止在医疗过程中使用免责条款。因为,有些医疗活动就是以给病人施加一定的损害,才能达到医疗的效果。同时,医疗手术等本身具有一定的风险性,即使在科技高度发展以后,这种风险也不能完全消除,只要有风险的存在就有可能给病人造成损害。这就应当允许医院与患者之间通过免责条条款免除风险责任。如果禁止使用免责条款,则医院就会以医疗手术会给病人造成损害为由,而拒绝从事一些必要的医疗活动,这反而会损害病人的利益。如果采用合同责任,就可能采取免责条款的方式来免除责任。
  应当看到,近几十年来,大陆法系合同法有扩张适用的倾向,例如,德国法上存在着“附保护第三人利益的合同”。有些学者认为,应当借鉴这些经验。我认为,在我国司法实践中不宜借鉴这些扩大合同义务内容的做法,因为,扩大合同义务内容将直接导致违约责任和侵权责任的混淆,不利于正确认定民事责任,对受害人的保护也并不一定是有利的。
  不可否认,扩大合同义务内容的做法,有利于减少诉讼成本,提高诉讼效率,但会带来一系列负面的作用。例如,承租人租用出租人的房屋以后,房屋的自来水管破裂,将承租人的物品和第三人存放在承租人处的名贵地毯一条浸坏。如果出租人对第三人也要承担合同责任,从表面上看似乎简化了诉讼,但实际上存在着法律上的问题。第一,将会给合同一方当事人添加过重的责任。因为合同责任采取严格责任,只要证明有违约事实的存在,就可以成立。侵权责任中的一些免责事由在合同中很难得到运用。例如,自来水管破裂有可能是因为他人的原因造成的,出租人对此是无过错的。如果是合同责任,则出租人不能以因为他人的原因造成水管破裂而免责。但如果是侵权责任,则可以通过证明自己无过失而免责。第二,将会妨害交易。因为房屋租赁市场要得到发展,就必须尽可能减轻出租人的负担。如果出租人负担过重,则其就不敢随便租房。这就不利于房屋租赁交易的发展。


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