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违约责任和侵权责任的区分标准

  第二,这种权利或利益应当具有确定性。如果权利和利益的内容很难确定,则就难以确定行为人究竟侵害了受害人的何种权利和利益,从而不能认定其构成侵权。例如对于配偶权是否能够作为民事侵权的对象的问题,在学术界一直存在争议。我认为,由于这种权利的内容不易确定,因此不能构成民事侵权的对象。例如一些案例中妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等。许多学者认为这就是侵害了丈夫的配偶权,我认为,同居和要求生育子女是否构成配偶权的内容,是值得讨论的。即使构成了配偶权,其内容也是很难确定的。因此,将配偶权作为侵权的对象,在法律上是很难成立的。再如,关于消费者知情权的问题,其范围也是很难确定的。例如,某人在商场购物,售货员未告知货物的瑕疵,便提起侵害知情权的诉讼。我认为,这实际上是违约或欺诈的问题,而不能作为侵害知情权的案件处理。
  第三,这种权利或利益应当具有排它性。由于侵权法保障的权利都是绝对权,这种绝对权表现在它具有对抗第三人的效力,或者说这种权利和利益能够对抗来自一切不特定人的侵害,是一切不特定人所享有的权利和利益。任何不特定的人都负有不得侵害这种权利和利益的义务。至于在特定的合同关系中所产生的合同利益被侵害,主要应当通过违约来解决,而一般不宜通过侵权来解决。例如,关于承包经营权的问题主要涉及合同责任,对承包经营权的侵害应当按照违约来处理;但如果将承包经营权作为物权对待,使其具有排他性,侵害这种权利则可以构成侵权。
  第四,民法对这种权益的侵害能够给予一定的救济。民法是否能够提供补救,是某种行为是否能够构成侵权行为的最关键因素。例如,对于妻子拒绝与丈夫同居、拒绝生育子女等行为以侵害配偶权提起诉讼,即使法院支持其诉讼主张,也是无法强制执行的,这就表明对这种权益在民法上不能提供一种补救方式,因此,侵害这种权利不能构成侵权。对“包二奶”的行为,究竟侵害的是何种权利或利益在法律上一直存在争论。我国法律过去并不认定其构成侵权,这主要是考虑到没有相应的救济方法。2001年《婚姻法》修改后,针对这种行为规定了民事赔偿的补救方式,!从而使“包二奶”的行为也可以构成民事侵权行为。当然,这种侵权行为侵害的是什么性质的权利,在理论上还有待于一步讨论。
  需要讨论的是,对于侵害权利之外的利益是否需要依主观标准进行限定?德国法上规定必须是故意以悖于善良风俗的方式损害他人的利用才能构成侵权,我国台湾法也采取了这种规定。我认为,采取这种限制是必要的,因为,法定权利之外的利益范围极为广泛,如果法律不对其构成要件加以严格限制,则侵权法的范围将漫无边际。
  三、根据事先是否存在合同关系进行区分
  当事人之间是否事先存在着一种合同关系,是区分违约和侵权责任的标准。在一般情况下,当侵权行为发生时,行为人与受害人之间不存在某种法律关系,而只是因为侵权行为的发生才使得双方发生了损害赔偿之债的关系。侵权人是债务人,受害人是债权人,受害人有权请求加害人赔偿损失。对违约行为来说,当事人双方事先必然存在着一种合同关系。因为违约行为的发生是以当事人之间存在合同权利义务为前提的。正是因为这一原因,在当事人之间事先存在合同关系的情况下,就有可能将这种违反义务的行为归入到违约的范畴。例如,顾客甲在某饭店进餐时,因饭店服务员乙与顾客丙发生口角后双方斗殴,乙扔出一铁盘砸向丙,丙及时躲避后该铁盘正中甲的面门。乙进而扔出第二个铁盘,该铁盘将从该饭店门口经过的行人丁砸伤。在本案中,顾客甲因为在某饭店进餐而与饭店之间形成了合同关系,其在饭店遭受损害,可以起诉饭店违约。但顾客丁与饭店之间并未形成合同关系,其在饭店门口遭受损害,可以起诉饭店和饭店服务员乙侵权,但不得起诉饭店违约。


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