2．在确定某一种行为是否违反义务时，根据具体情况考虑是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务。违反这些义务也将构成违约。
在许多情况下，当事人行为是否构成对法定义务的违反可能是难以判断的。例如，某人在宾馆住宿时，其随身携带的手机和有关衣物在房间内丢失。再如，某人在火车卧铺睡觉时，一双名贵的皮鞋丢失，在这两个案件中，受害人都以侵权为由请求对方赔偿。显然，宾馆和铁路公司依据法律规定并没有为任何人都负有看管其财物、保护其人身的义务。但对顾客或乘客是否负有一种合同上的义务，值得探讨。显然当事人之间并没有明确针对上述行为的保管和保护义务做出约定，不过，在这些合同关系中是否存在着默示的合同义务以及根据交易关系产生的注意义务，需要具体分析。
首先，必须确定双方是否负有默示的合同义务，所谓默示义务，是指依据合同的性质和交易习惯所确定的义务，包括两方面：一是依据合同的性质和目的必须由合同的当事人所承担的义务，例如，在承揽合同中，承揽人应当负有获取特定结果的义务；而在委托合同中，当事人应当负有尽最大努力的义务；再如在旅客运输合同中，承运人根据合同的性质负有安全地将旅客运送到目的地的义务，无论当事人在合同中是否对此义务作出了约定，都可以认为承运人负有该默示之义务，倘违反义务，未将旅客安全及时送到目的地则构成违约。二是依据交易习惯，所产生的默示义务。所谓交易习惯是指，在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的，且不违反公序良俗的习惯做法。我国《
合同法》61条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”
合同法第
125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。由此，交易习惯成为确定合同默示义务的重要依据。例如，根据交易习惯通常是先住店后付款、先用餐后结帐，这实际上是确定了默示的先后履行义务。当然，就交易习惯问题应当由当事人举证，法官应当考虑该交易习惯是否客观存在或是否合理。否则不能以此作为确定默示义务的依据。在上述两个案例中，根据旅客住宿合同和旅客运输合同的性质，很难确定旅馆和铁路公司负有为旅客看管财物的义务。至于根据交易习惯是否负有这种义务，还需要由当事人进行举证。一般情况下，由于旅馆住宿人员相对较少，每一位旅客都有特定的房间，财物保管更为便利，因此，根据交易习惯可以认为旅馆负有为旅客看管某些财物的义务。而对于列车来说，由于乘客流量较大，铁路公司很难看管乘客的财物。
其次，应当考虑经济利益对义务的影响。在合同关系中，合同义务常常受到利益关系的影响。例如，有偿保管人的注意义务明显高于无偿保管人的注意义务。同时，在法律上对合同义务的形成常常也要考虑是否存在着利益关系。如果当事人之间已经形成了一种合同关系，一方对另一方提供某种服务或劳务，支付了一定的对价，则另一方有可能依据这种对价负有某种保护对方财产和人身的合同义务。例如，有人在宾馆看望客人时，随身携带的物品被盗，此种情况与住宿的旅客的物品在房间丢失是不一样的。我认为在后一种情况下，显然宾馆有某种看管的义务。这种义务是根据合同产生的，且因为双方存在这种对价关系，因此，能够确定当事人负有此义务。但在前一种情况下，不能认为宾馆对每一位到访的客人都负有看管的义务。因为宾馆与其没有合同关系，也不存在对价关系。当然，在侵权责任中，一般不能根据对价关系来考虑某种义务是否存在以及当事人的行为是否违反此种义务的问题。
3．不能将交易关系中的附随义务扩大到侵权领域。
