㈡关于“利用职务之便”的不同观点
受贿罪是一种职务犯罪，其在客观行为上表现为利用职务上的便利，索取或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。“利用职务上的便利”是受贿罪的重要客观构成要件。正确理解受贿罪中的“利用职务上的便利”，对于区分受贿罪的罪与非罪具有十分重要的意义。
利用职务上的便利是受贿罪的必备要件，已成司法界的共识。但是对受贿罪的“利用职务上的便利”的理解却存在较大的争议。[24]
第一种观点认为，“利用职务上的便利”在含义上包括两个彼此联系的方面。一是基于本人职务身份而享有的职权；二是由于职务派生出来的工作便利，利用工作便利多发生在有第三者存在的场合，行为人与第三者之间虽然不存在行政上的隶属关系和领导关系，却存在业务上的依赖关系，横向的经济合作关系，或工作上的相互制约关系，行为人虽然不能以行政领导的身份对第三者发号施令，但其担任的职务所具有的地位，对第三者存在着现实的影响，这种影响力就是受贿人得以利用的工作便利。利用他人的职权，只能以自己的职务为基础，与自己的职务活动有一定关联的才属于利用职务上的便利。确认国家工作人员利用第三者职权为他人谋取利益是否属于利用职务上的便利时,应以行为人在这一过程中是否利用了自己的职务便利为基础。[25]
第二种观点认为，“利用职务上的便利”，一是包括利用职权范围内的权力所造成的方便条件；二是利用包括与工作相联系的便利所造成的方便条件。前者是指国家工作人员在工作中与本单位或其他单位发生联系的情况下而产生的一切便利条件。这种工作便利不像职权便利的范围、内容那么确定、具体。大体上可以分为两种基本类型：⑴内部勾结型，即行为人利用同一单位人员和自己职权的合力而进行作案的情形。⑵内外勾结型，即行为人属于两个或者两个以上单位的人员，或者单位人员与社会人员合谋作案的情形。[26]
第三种观点认为，“利用职务上便利”包括两种情况：一是通过受贿人本身职务所造成的便利条件；二是受贿人利用他人职务的便利，即利用本人的职务便利和利用他人的职务便利。受贿人凭借自己的职务影响或者人事、人情关系，向其他国家工作人员要求给予行贿人以利益。这种情况下，受贿人虽然没有直接利用自己职务的便利条件，其为行贿人谋利是通过第三者的职务条件三实现的，但这种间接利用他人职务的便利而实施的行为，也应视为受贿人利用职务上的便利。[27]
第四种观点认为，“利用职务上的便利”包括三层含义：一是直接利用职权的方便条件；二是行为人利用自己职务的影响，即职权范围的延续；三是行为人利用了原有职务的影响即职权的时间延续。[28]
㈢关于“利用职务上的便利”的理解
如何正确理解“利用职务上的便利”，在修订
刑法颁布之前，在理论界、司法界都曾进行过许多的争议，其争议的焦点就在于“利用职务上的便利”的内涵与外延问题。为此，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院在《
关于执行＜关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定＞若干问题的解答》中指出：“受贿罪中‘利用职务上的便利’是指利用职权或者与职务有关的便利条件。‘职权’是指本人职务范围内的权力。‘与职务有关’，是指虽然不是直接利用职权，但利用了本人职权或地位形成的便利条件。”据此，“利用职务上的便利”包括以下两种情况：
⒈利用本人职权、职务范围内的便利条件。即利用自己职务上主管、负责或承办某项公共事务的职权所形成的便利条件。任何国家工作人员都经办、管理一定的公共事务，拥有一定的职权，可以接受请托人的请托作出一定的职务行为或不作出本应作出的职务行为，从而索取或者收受财物。[29]受贿人利用上述权力所形成的对他人的制约关系，索取或收受他人贿赂，是典型的以权谋私。在司法实践中，大量的受贿犯罪都是这样构成的。例如，银行主管贷款的国家工作人员利用批准贷款的权力谋取私利；主管基建的国家工作人员利用主管基建的便利谋取私利等，都属于利用本人职务范围内的便利条件，并充分反映了受贿罪权钱交易的本质特征。这种职务权力直接适用，同行贿人所欲取得的或者所欲保存的利益之间，存在着最直接、最明显的制约性。
⒉利用与自己职务有直接关系的便利条件。处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定的领导权、指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，为请托人办事，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定的职务行为，而索取或收受财物。[30]行为人基于本人职权或地位所形成的对其他国家工作人员的具有制约性的条件，利用其他国家工作人员的职权或职务为请托人谋取利益，从中向请托人索取或收受贿赂，也构成受贿罪。
严格地说，这种行为仍应属于直接受贿的一种特殊形式，只不过与传统的直接受贿行为相比，还必须依赖于其他国家工作人员的职务行为，但二者之间必须有职务上的制约关系。例如，行为人是某农业银行分行的副行长，主管农业贷款业务。在一段时间内，他索取和收受了数个个体工商户贿赂的财物，而以种种编造的理由，让下属的农业贷款员违反贷款规定，给这些个体工商户发放了不应发放的贷款，很明显，这位副行长就属于利用自己的职务和地位所形成的便利条件，才得以使其他国家工作人员，即他下属的贷款员通过职务上的行为，为他人谋取了不正当的利益，而他个人从中向他人索取和收受了大量的财物，理应以受贿罪论处。这种职务便利具有两个特点：一是行为人同其利用的其他国家工作人员之间在职务上有直接的制约关系，二是被行为人所利用的其他国家工作人员的职务行为与请托人的利益之间有直接制约关系，即只有通过这一职务行为，请托人才能获取某种利益。把这两种制约关系联系起来可以看出，行为人的职务与请托人之间表现为一种间接的制约关系，即行为人的职务对于请托人谋取利益，并从而收受请托人贿赂的积极作用，是通过与其职务有关的其他国家工作人员的职务行为的直接作用而反映出来的。
在此，笔者重点要讨论的问题是，
刑法第
385条规定的“利用职务上的便利”是否包含利用处于上级党政领导机关在政治上的领导权、监督权和制约权，主要是指党委、政府、人大、政协机关的主要负责人，如政协主席、人大主任等。有的学者认为，这种情况应当适用
刑法第
388条予以处罚。例如，笔者所承办的原泰州市人大副主任陆某受贿案中，陆某多次向该市建委等有关部门打招呼，帮助他人承包有关业务，为他人谋取正当或不正当的利益，收受他人贿赂。辩护律师认为对陆某的行为应当以
刑法第
388条以间接受贿论处，对其中未谋取不正当利益的，依据法律规定，不能以犯罪论处，只能认定为非法所得。
笔者认为，陆某的行为是一种特殊的“利用本人职务范围内的权力”。理由是：第一，现阶段我国的基本国情是长期以来，党政职能不分、以党代政、政企不分，国家工作人员职责不清，一些党政领导干部集党政权力于一身，他们实际掌握的权力比法律、政策、规定赋予他们的职权要大的多，因此，受贿罪中的利用职权既应包括利用法定职权，也应包括利用实际职权，一旦他们利用这种职权，为他人谋取利益，比其他人更容易实现，其社会危害性更大。从法定职权上来看，人大主任对建委负责人并无领导权，但是，他拥有客观存在的广泛的支配社会政治生活事务的权力，对政府各部、委、办（局）负责人的影响与制约是客观存在的，具有的是实际的职权。第二，如果上述人员利用职权收受贿赂，只能依照
刑法第
388条处罚，而该条明确规定要以谋取不正当利益为必要条件，那么，所谓罪刑相适应的原则在此也就成了一句空话。第三，司法实践中，对成克杰、胡长青等大要案的判处，都是直接适用
刑法第
385条定罪处刑的，这些判例表明，上述陆某的情形属于“利用职务上的便利”，而非“利用本人职权或地位形成的便利条件”。
㈣关于“利用本人职权或地位形成的便利条件”的探讨
国家工作人员不是直接利用本人的职权，而是利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的便利，为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或收受请托人财物的，是我国刑法规定的另一种受贿罪的类型，间接受贿。
如何正确界定“利用本人职权或地位形成的便利条件”，在理论界、司法界一直是一个争论不休、含糊不清的问题，各地在司法实践中也往往由于理解不一，而导致同一类案件在各地的审理结果不尽一致的情况。笔者认为，
刑法第
388条所规定的“利用本人职权或地位形成的便利条件”，具有以下特征：
⒈派生性。间接受贿没有直接利用自身的职权，而是利用与职权或地位有关的便利条件，这种便利条件，是由本人的职权或地位而派生出来的，即是因为本人的职务、权利、地位而产生的。所谓职权是指职务范围内的权力，所谓地位是指在社会关系中的位置。一般来说，职权越大，地位越高，但是，地位与职权又不可等同，地位又受本人职务、职业的影响。例如，首长的警卫、秘书等就是这种情况，因此，
刑法第
388条中将职权与地位相并列。
⒉间接性。受贿人利用本人职权或地位形成的便利条件，为他人谋取利益，取得请托人的财物，还必须利用其他国家工作人员的职务行为，即既利用了本人的职务，也利用了他人的职务，但直接起作用的还是他人的职务，而本人的职务所产生的作用只是间接的。
⒊影响性。利用本人职权或地位形成的便利条件，从表面上来看是利用了他人的职务，为请托人谋取不正当利益，而取得贿赂，而实质上，受贿人要促使被利用者启动自己的职务行为，还必须是本人的职务与对方的职务存在一定程度的影响，这种影响力足以驱动对方实施职务行为，否则，就会损害被利用者的利益。这种影响力主要表现为以下几种形式：
⑴纵向的影响关系。如前所述，利用上级与下级的纵向制约关系，为请托人谋取利益时，应当适用
刑法第
385条，而不应适用
刑法第
388条。因此笔者认为，对于纵向关系，理论界所谓的“制约说”在这里不可取。从司法实践中来看，纵向的影响关系大致可分为两种情形：一是利用上级对下级的纵向影响关系。这种影响既可发生在同一系统内部，也可发生在不同系统之间。例如，上级公安厅的一般干警杨某要求下级公安厅刑警大队队长释放在押的强奸犯李某，并收受了李某家属的2万元贿赂。在这一案件中，杨某并没有指令下级释放犯罪嫌疑人的职权，他与下级刑警大队队长之间没有职务上的制约关系，而下级刑警大队队长之所以放人，是因为杨某是上级公安厅的工作人员，因此，在这里杨某对下级刑警大队队长是具有影响力的。二是利用下级对上级的纵向影响关系。这种影响关系主要存在于同一系统的具有从属关系的下级对上级之间，以及同一单位不同部门人员之间。例如，下级法院的院长说服上级法院院长为请托人谋取不正当利益，从而索取或收受请托人的财物就是下级利用上级职务的实例。
