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然而，在卡多佐看来，司法过程在坚持遵循先例的前提下，同样也必须与社会现实相适应，由于遵循先例的原则为司法创造性的过程留下了制度上的空间，“一个原则本身的历史限度会限定其自身。”法律的终极原因是社会福利，未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的。必须让社会福利来确定司法的路径。法官在填补法律空白的时候，社会学的方法将其重点放在了社会福利上。社会的价值成为法律的重要检验标准。卡多佐认为，法官不应当满足于通过某种传统的法律推理方法获得一个司法结论，也不应当试图对由某种冲动甚至是某种社会哲学所指定的结论寻求正当化或者理性化，法官不能因为某种做法是为先例所规定，就放弃自己的社会责任。在遵循先例的情况下会明显不符合社会正义感和社会福利时，法官可以不受遵循先例的原则的约束。法官在注重法律效果的同时，还应当特别注重社会效果。在没有轻视逻辑推理在法律解释和法律适用过程中的作用的情况下，卡多佐认为，在司法过程中，对社会政策的考虑是十分重要的。法官在试图解释社会意识，并试图在法律中使之得以实现时，他实际上也是在帮助或者修改那种他所要求解释的意识。卡多佐认为，司法过程既包括着创造的因素也包括着发现的因素。法官必须对相互冲突的利益加以平衡，在两个或者两个以上可供选择的、在逻辑上可以接受的判决中作出抉择。他坚决主张，法官必须在保持普通法的空隙界限之内来进行法官实施的创新。没有这种界限，就没有遵循先例原则的存在；没有创新，就没有法律的活力。“法律从来也不是固定的（is），而是在流变的（about to be）。”法官在司法过程中，在先例和传统的限制内进行的自由选择就打上了创造性的印记，每个法官其实都在他能力限度内进行立法，此时，法律就不是“发现”而是“制作”。 卡多佐认为，社会在不断地进步，法律就处在一个无尽的演变过程，在司法的过程中应当对法律进行修正。对已经接受的法律的修正经常构成例外而遭受批评，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是从一度的例外发展而来的，今天的例外就是明天的规则。法官对于法律修正的工作是渐进的。
那么法官是不是可以任意的“制作”法律或者说“立法”呢？答案是否定的。卡多佐认为，一个法官如果打算将他自己的行为癖好或者信仰癖好作为一个生活规则强加给社会的话，就大错特错。法官在创新时，“必须意识到这种时刻：在推进共同之善的目的的指导下，一个创造性活动会产生某个规则，而就在这自由行使意志之际决定了这一规则的形式和发展趋势。”法官要想知道什么时候一种利益已经超了另一种利益，就必须象立法者那样从经验、研究和反思中获取他的知识，就是从生活本身获取。逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确的行为标准是一些独自或者共同影响法律进步的力量，所有这些，都有助于形成被称之为法律的规范体系。法官必须考虑社会的利益，最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私。当历史或者习惯是影响现成规则的推动力或者是主要推动力时，就应当与历史、习惯保持一致，而当逻辑、哲学是推动力时，就应当与逻辑、历史保持一致。法官有义务在他创新的权限度内、在法律与道德之间、在法律的戒律与理性和良心的戒律之间保持一种平衡关系，这就是以社会正义为重，而这种平衡又决不能以牺牲法律的一致性和确定性为代价。社会价值的“最后选择的原则”必须是“适合目的”的原则。这就是被称为司法性的立法，这种立法是由法官自己承担风险的立法。
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