卡多佐的《司法过程的性质》
李宇先
【关键词】卡多佐 《司法过程的性质》
【全文】
“徒法不足以自行”，如果没有法官睿智的司法活动，运用法律去解决纷繁复杂的社会纠纷，那么法律的条文则不过是些法律渊源而已，得不到实际的运用并解决社会纠纷；如果没有法官睿智的司法活动，“发现”和“创制”法律，那么法律就会停滞不前，甚至成为社会前进的羁绊。“法官是活着的法律的宣示者”（布莱克斯通语）。因此，司法过程的性质就成为勤于思考的法官不得不思索的一个重要课题。美国社会法学代表人物之一、美国联邦最高法院大法官本杰明•N•卡多佐（Benjamin•Nathan•Cardozo）在其《司法过程的性质》一书中就“司法过程的性质”为我们作出了其自己的阐释。卡多佐由于其审判实践中出色的司法意见和这本《司法过程的性质》使得其所审判的案件和法律意见成为美国法庭经常引用的判例和理论。
《司法过程的性质》是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，共四讲，分为“引论。哲学方法”、“历史、传统和社会学的方法”、“社会学方法。法官作为立法者”、“遵循先例。司法过程中的下意识。结语”全书不足6万字。据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，卡多佐曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。但是，听众不断地增加，使得讲演出乎意料的火爆，以致于最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。
卡多佐生活在美国由农业化社会向工业化、城市化社会高速发展的转型时期，一些在过去农业社会形成的司法判例在美国这个普通法国家内已经不能满足社会生活的需要，普通法面临着改革。但是，在普通法国家，立法机关一般从不主动干预历史上就属于普通法管辖的领域，没有成文法的历史传统和基础，而属于普通法管辖的领域历来就是法官通过司法过程来“发现”和“创制”法律的。但是，遵循先例的原则又是普通法最重要的精神，近代政治理论也都认为法官是法律的执行者而不是法律的制定者，它要求法官必须严格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面对这一两难境地，卡多佐充分发挥其司法智慧和理论天赋，运用当时盛行于美国的实用主义哲学理论，对司法过程的性质进行了睿智的阐释。
卡多佐认为，如果要想让诉讼者确信法院的司法活动是公平的，那么遵循先例就应当是司法过程中的一项基本原则而不应当是一项例外，作为法官决不能因为遵循某一长期以来为人们所接受的司法先例和由此而阐发的司法意见可能对某一个具体的诉讼当事人不公道而轻易地就将这些司法先例和司法意见置之不理，“法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。”这是一个法官首先应当遵循的一项基本原则。因为，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它是司法推理的一些先决条件。”“它所涵盖的领域是如此之广，以致于它们确定了法官工作开始的出发点。”只有在没有决定性的先例时，法官才必须为当前的诉讼人制作（fashion）法律，同时也就为其他人制作了法律。也就是只有在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已经最终唤起了公众的情感的时候，法官才能创新。之所以这样，是因为普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论，它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般。
