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传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视(节选)

传统司法中“人治”模式——从元杂剧中透视(节选)


苏力


【全文】
  四、严格责任——司法“人治”的另一面
  指出智慧和勤政的局限并不意味着要否弃它们。当没有其他更好的替代时,或当想像中有替代(而想像中总是有的),但现实上还不可能实现时,也许惟一的出路也就只能是抱残守缺,维系现状,最多作些微象征性的调整,给人一种似是而非的满足。尽管这种说法听起来很“不道德”,“不正确”,但这是一个也许颠扑不破的生活的真理。因此,重要的不仅是要指出智慧和勤勉的局限,清官的局限,这里面还隐含了对于中国传统社会的“司法”而言一个更重要的问题:当这两者结合时,呈现的实际是一个司法的人治模式,即在当时的社会科学技术条件允许的范围之内,审判的有效运作在更大程度上只能取决于案件裁判者个人的聪明才智和勤政爱民。①
  司法上的“人治”模式当然有很多问题,学者对此也有过不少讨论,例如容易滥用权力、贪污舞弊、以言代法、非专业化等等。鉴于这类分析批判已经很多,我在此不再多言。
  我想在此讨论的是人治模式的另一方面,不仅至今没有学者讨论,而且在许多当代中国法学家那里还常常被错误地作为所谓的“值得借鉴的”中国古代社会“法治”的特点,这就是,一旦发现官员“刑名违错”,即使没有贪污和徇私舞弊的行为,案件审理裁判者也会受到相当严厉的制裁。例如,在《窦娥冤》中,已经调任的前任楚州太守桃杌,仅仅因刑名违错,就被“杖一百,永不叙用”[3](P.1517)。这种情况在其他元杂剧中也曾屡屡出现。②
  这种强调案件审理者个人责任的制度,与现代司法制度通说以及西方现代国家的司法实践相比,形成了一个鲜明的对比。在现代司法制度中,除了发现法官徇私枉法,法官不会因其智力不足或不够勤勉③而出现的“刑名”错误而个人受到制裁,最多是其案件被发回重审。法官判了错案,哪怕是冤案,只要没有证据证明法官有舞弊行为,都会受到豁免;其错误会被视为是制度的错误。当然,这样处理司法错误是有道理的,因为法官的决定确实有其他制度因素的参与,例如陪审团的定罪或检方的指控,或证据的错误,或证人的诚实与否和过失等等。因此,在现代司法制度中,法官的个人责任实际上是大大减轻了,而不是如同当代一些中国法学家的司法改革建议的那样———例如错案追究制———更强调法官的个人责任。④也正是在这个意义上,我强调:中国的传统的哪怕是“司法”制度采用的也是一种人治和德治导向的模式,而不是法治的模式。⑤


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