三、建设用地审批是否属于行政许可？
前述分析有一个潜在的假设，即建设用地审批属于行政许可。这个潜在的假设来得如此自然，是因为这个假设已经成为人们的共识。但是，这是值得质疑的。
按目前正在适用的《国有土地使用权出让合同》示范文本（GF-2000-2601）第四十条的规定，建设用地审批实际上是土地出让合同生效的条件。还应强调的是，这个条件是约定的，而不是法定的。（《
合同法》第
四十四条第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”——但是，在我国现行法律中，尚无法律、行政法规对针对土地出让合同，作出如是规定。）
建设用地审批既然是土地出让合同生效的条件，则应该属于“确认特定民事关系”的范畴，而不属于“准予从事特定活动”的范畴（这是《
行政许可法》第
二条对“行政许可”的定义）。与土地登记相比——土地登记是当事人取得土地使用权作为一种物权的条件，两者并无实质的区别。因此，建设用地审批不应属于《
行政许可法》中的行政许可。（应说明，建设用地审批和《建设用地批准书》是两回事，后者属于行政许可。）
如果确定了建设用地审批不属于行政许可，则前述分析中适用《
行政许可法》第
六十九条的规定撤销该审批所带来的矛盾自然消解。但是，问题并未得到完全解决，因为撤销建设用地审批虽然不是解除土地出让合同的必要条件，但应该是一个充分条件。那么，撤销建设用地审批又当以何为据？失去了《
行政许可法》第
六十九条的羁束，是不是政府的自由裁量权更大了？
若肯定土地出让合同属于民事合同（这差不多已是学界通说），因撤销建设用地审批必然引起解除土地出让合同，则撤销建设用地审批须满足
合同法所规定的解除合同的条件。如此，行政机关不会比一般当事人享有更多的权利。实际上，当出现了
合同法所规定的解除合同的条件，撤销建设用地审批是不必要的。——这是不是意味着政府根本就无撤销建设用地审批之自由裁量权？
