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三、关于跨国破产引起的外商企业解散问题
跨界破产（cross-border insolvency）也称跨国破产、国际破产、涉外破产等，它是指在一个破产案件中，债权人、债务人或破产财产位于两个或两个以上的国家或法域。在这种情况下，处理该破产案件会涉及到不同法律，因而产生了诸多困难的问题。 [7]
随着大量外商企业不断发展，在我国也出现了由于外国投资者的破产引起外商投资企业的股权变化、破产、清算问题，但我国现行的法律对于跨国破产的域内效力问题没有作出规定 。
（一）利用司法救济的方法解决跨国破产引起的外商投资企业股权转让、解散的可行性
长期以来，各国法律理论与实践将跨国破产域内效力归结为三种理论：一是，普及主义，也叫普遍性原则。一国法院所作的破产宣告具有域外效力，当债务人在一国被宣告破产，则其财产不管在哪一个国家或地区，均应纳入破产财团，其它国家应帮助破产管理人收集当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。它不仅承认国内企业破产的域外效力，还承认外国企业破产的域内效力，允许外国破产企业管理人作为诉讼当事人代替外国破产企业行使权利。如美国破产法第70条的修正案关于“接管人对破产企业之全部财产，无论其位于何处均享有权利”的规定，就是采取普及主义原则。普及主义原则理论基础主要在于破产是以债务人的总财产分配于诸债权人为目的，因而债务人在国外的财产也应归入破产财产进行分配。二是，地域主义，也叫地域性原则。将破产视为一种强制执行程序，且与一国的公共秩序紧密相关，因而认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅于破产人在该国领域内的财产，破产管理人无权收回其位于其他国家的财产，除非当事人在其他国家又开始一次破产程序。故该理论对于外国企业破产的域内效力不予承认，不允许外国破产企业管理人代替外国破产企业作为诉讼当事人参与内国的诉讼。如日本破产法第三条规定，在日本宣告的破产，其效力仅可及于破产人的在日财产。采取此立法原则的理由主要是破产关系一国的安宁秩序和公共利益，属地性较强，不宜给予国外。对比两种立法主义原则，可以说各有其利弊。属地主义原则是过去许多国家采取的方式，是一种保守型的、传统的立法模式。属地主义使得破产程序的简单化，保证破产的有效与稳定。但是属地主义的缺陷也是显而易见的。属地主义产生于经济尚不发达的时代，是一种自我封闭型的立法模式，不利于国际资本的流动。普及主义原则是一种较新的立法模式，因其允许财产的全球分配和管理，有助于实现债权人的平等待遇，有助于防止对位于破产宣告国外的财产的个别扣押。从债务人的角度来看，也使得债务人通过统一的破产程序就能够得到彻底解放，真正实现了“破产之上再无破产”和“一人一破产”的理想。因此，普及主义原则是一种理想化的立法原则，但由于其要求财产所在国放弃对当地财产的控制权，而这是许多国家不愿意的。三是，折衷主义，也叫新实用主义。即兼普及主义和地域主义。有的国家主张国内企业破产的域外效力，而否认外国企业破产的域内效力。有的国家则视财产的性质区别对待，即主张对债务人的动产适用普及主义，肯定外国企业破产的域内效力；而对债务人的不动产则适用地域主义，对外国企业破产的域内效力持否定态度。折衷主义似乎可以较大限度地满足跨界破产程序的主要目的。它在相互冲突的地域性原则和普遍性原则之间提供了折中的方法，在保护当地利益与便利国际合作之间找到了一种平衡。[8]受经济全球化影响，跨界破产案件日益增多，由此引发的种种问题受到诸多国际组织的关注与重视，与此相关的立法工作也紧锣密鼓地展开，并形成了一系列重要成果：联合国的《跨界破产示范法》、国际律师协会的《国际破产示范法》、欧盟的《关于破产程序的条例》等，都是这一阶段国际破产立法的重要代表，它们有一个共同的特点，即在跨界破产的理论与实践上进行破产地域主义与破产普及主义的调和，并在实践中寻求跨界破产国际合作之路。
学者们普遍认为，我国现在实行的是属地主义。主张属地主义的理由主要是，我国是发展中国家，跨国经营的企业很少，企业破产涉及位于国外财产的相当有限，破产管理人请求支配在外财产并没有多大的实际效益，而且拒绝承认外国破产的域外效力，更可保护我国债权人的利益，使我国债权人能从外国破产企业的在华财产中优先获得清偿。但是随着我国的改革进程的推进，我国企业对外投资的加强，国内企业的破产也会涉及到该企业在其他国家的投资的保护问题。因此，我国破产法学者和司法实践者已经越来越意识到实行属地主义的局限性。在目前我国关于外商投资企业的外国投资者破产的域内效力的立法还是一个空白情况下，在经济比较发达的某些沿海城市的地方性法规对这方面的问题作了可贵的尝试 。《深圳经济特区涉外公司破产条例》第5条规定，依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效力。这样规定主要是为了保护中国公司和债权人的利益。特区法院拒绝承认外国破产程序对债务人位于特区财产的效力，那么外国清算人为获得这些财产，需要重复提起针对债务人的破产案件。双重程序所需的费用必然会缩减可供债权人分配的财产数额。《广东省经济特区涉外公司条例》第40条规定，合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在特区的财产可由客商本人或委托代理人提出处理意见，依照我国法律规定的程序和条件进行转让。这些规定体现了原则性和灵活性的结合。一方面，客商在境外的破产并不剥夺他处分其位于广东境内的财产的权力。另一方面，通过股份转让的方式允许代理人取得客商在广东境内的财产，将其合并到境外程序中用于分配，并不影响企业的生产经营，因此保护了中方的利益。但在实践中，一旦外方投资者在境外破产，很难做到绝对不影响外商投资企业的生产经营。同时，这些规定也招致了不少批评，特别是在有关资产处置的行政干预方面。并且这两个地方性的法规，具有严格的地域性和片面性。[9]
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