基层司法的反司法理论？——评苏力《送法下乡》-法搜-中国法律信息搜索网

　　
　　三、基层司法的反司法理论？
　　
　　在《法治及其本土资源》一书中，苏力曾经说过，“一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是法制的理论”。[16]在《送法下乡》中也说：“中国法官的司法经验，对于当代中国学者来说，必定是、也应当是提炼中国司法理论甚至法学理论的最主要的资源。”[17]但倘若我们发现中国基层司法的主要运作逻辑既不是法治的逻辑，也不是礼治的逻辑，而是治理的逻辑；不是规则导向的，而是结果导向的，是实用主义甚至机会主义的，我们如何在这样的逻辑上提炼一套关于规则的理论——因为实用主义和机会主义本来就不是遵守规则，而是利用规则。如果这样的司法理论或者法学理论不是关于关于规则的，而是关于反规则或者潜规则的，那它还是司法理论或者法学理论吗？
　　苏力对美国司法知识谱系的考察发现，“这种以司法为中心的法理学实际上主要凝聚的是美国上诉审法官的经验”，[18]是一种上诉法院的法理学。它之所以是规则导向的，是因为事实争议已由律师和陪审团在初审法院解决，法官不用考虑事实争议，只需在遵循先例的过程中发现和解释规则。法官解决法律问题，当事人的问题由律师们在庭外协商解决。美国也有类似于中国基层司法的治安法官，但他们的司法知识在这个体制中一开始就被忽略了。换言之，美国之所以能够出现一种规则中心的司法理论，恰恰是因为它在实践中就把那些无关规则的事实问题和治理问题排除在法官的考虑之外了。
　　按照韦伯的说法，问题的关键不在处理事实问题和法律问题的分工，而是在理性处理理性问题、非理性处理非理性问题的分工。韦伯认为，在英国法中，“那种认为陪审团决定事实问题，法官决定法律问题的流行观点是完全错误的。法律人尊重陪审制度，尤其是民事陪审制度，正是因为陪审制度是在不创设任何对未来有拘束力的‘先例’的前提下，决定某些具体的‘法律’问题，换言之，是因为陪审团决定法律问题的‘非理性’（irrationality）。”[19]正是陪审团处理了非理性的法律问题，才可能把理性的法律问题留给法官去处理，正是陪审团的决定不会成为先例，法官的决定才可能成为先例。用波斯纳法官的话说，美国之所以保留陪审团，“或许是为了使司法的角色看上去比其实际情况更为客观，这就是把疑难问题分派给普通人解决，从而减少了法官必须决定的其中有不确定性问题的案件数量。如果事实问题很容易（即一切理性的陪审团都只能给出这种答案），法官就会……从陪审团那里夺走此案。”[20]对于法官来说，陪审团其实是一个推卸责任的机制，这是法律人尊重陪审团的原因。陪审团的决定是非理性的，而陪审团恰恰被整个司法体制分派去处理一些无法用理性解决的问题。在辛普森案之中，认定辛普森无罪的是陪审团，而陪审团的审议却是典型的“黑箱操作”，不公开，无记录，且陪审团来自人民，代表人民，审完案件就解散，不负责任，也无法追究。司法体系正是用这种卸责装置保全了自己的合法性，也保全了法治的颜面。如果辛普森案无罪是法官作出的决定会怎么样？我们只要想一下辽宁高级人民法院在对“刘涌案”作出死缓判决时天下汹汹的局面就知道了。