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中外证据分类及证据采用规则中若干问题的比较研究

  综上所述,我们可以就证人的适格性和可强迫性的关系得出如下的结论。证人的适格性是可强迫性的前提,不具有适格性的人,就不可能具有可强迫性;具有可强迫性者,必须是适格的证人。通常,证人的适格性和可强迫性是一致的。依据我国刑事诉讼法第37条的规定,凡是知道案件情况并具有作证能力的当事人以外的第三人,都可以强迫他们提供证据。法律没有规定任何例外,说明我国刑事诉讼中证人的适格性和可强迫性始终是一致的。但是在有些资本主义国家适格性与可强迫性的一致是一般原则,在特殊情形下,适格性与可强迫性是分离的。这种分离状态往往是由于证人享有法定的某种特权造成的。
  以下分别论述证人和被告人由于行使特权而不得被迫作证的规则。
  (三)证人享有的免予作证权与拒绝作证权
  某些资本主义国家的法律规定,非诉讼当事人的第三人,在行使法定的特权时,不得被迫在刑事诉讼中提供证言。这些特权主要是免予作证权和拒绝作证权。
  1.免予提供证言的特权。即某人如提供证言后,有可能使自己受牵连以至受刑事追诉或被判有罪时,就可以免除该证人提供证言的义务。
  最早禁止强迫作证的法律是1215年英国大宪章,但几个世纪来一直禁而不止。为反对司法专横,英国的习惯法和制定法赋予刑事被告人以不得被迫自证有罪的特权,以及证人不得因被迫提供证言而牵连入犯罪的特权。美国独立后,首先在联邦宪法中予以明文规定,以后绝大多数州的宪法也作了类似规定。第二次世界大战后,日本国宪法也作了规定。原联邦德国的刑事诉讼法也有类似规定。美国人认为这项特权是“基本的”、“非常重要的”权利,英国等冒一些法学家也认为是最重要的个人特权之一。他们认为这项特汉的确立,是为了纠正政府官员为取得证据不惜采取任何强迫手段,以使人受到刑事惩罚的传统做法,是为了使政府官员加强承担证明被告人有罪的责任感。同时,证人享有此项特权,可以消除后顾之忧,毫无顾忌地提供证言。
  证人享有的免予提供证言的特权,不仅适用于民事、刑事审判程序,大陪审团调查程序(美国),而且适用于行政的、立法机关的听证、调查程序。
  证人免予提供证言权只适用于他的证言可能对他提起刑事追诉或刑事责任的情况,不适用于可能承担民事责任的情况。如果使其负刑事责任的可能已经消失,如已逾追诉时效、已对被告人宣告无罪因而不可能对他起诉时,或者保证对证人不提起刑事诉讼时,证人的这项特权已不复存在,法庭就可以强迫他(或她)作证。如果证人仍然坚持拒绝作证,就可按藐视法庭罪论处。英法规定的此项特权只适用于证人本人,不得引伸至其配偶,或与犯罪有牵连的其他人。
  日本有所不同。依据日本刑事诉讼法147条规定,如果使本条规定的近亲人有可能受刑事追诉或受有罪判决的证言,也有权拒绝提供。本条规定的近亲属包括:证人的配偶、三等亲内的血亲或二等亲内的姻亲,或过去曾有此等亲属关系的人;证人的监护人、监护监督人或保佐人;由证人作其监护人、监护监督人或保佐人的人。显然,日本证人免予作证特权保护的对象比英美更为广泛。依原联邦德国刑事诉讼法典的规定,证人的证言如使本人以外的法定亲属有被追究刑事责任危险时,也可以拒绝作证。
  证人行使这项特权应当符合程序。英国程序要求证人在进入证人席时,本人应当及时主张特权,否则视为放弃特权。放弃此项特权后的证言,就可以采用。
  对证人的提问,是否可能使该证人受牵连于犯罪并受刑事追究,在诉讼中,都由法官断定(英美相同)。在非诉讼的官方听证、调查、询问程序中,则由主持询问的官员负责断定(美国)。在英美,法官根据案件情况和证言的性质,认为证人的答复使其牵连于犯罪的危险是有合理依据的,这种危险性是现实的、可以预料的,就可准予行使特权。原联邦德国刑事诉讼法典第56条规定,证人拒绝作证所根据的事实一定要有可能真实性。对此,证人可以用宣誓来保证自己是有理由拒绝作证的。
  2.拒绝作证权。非诉讼当事人的第三人享有的另一种特权是拒绝作证权。这种特权与免予作证权不同,它不是以证言使本人(或法定的有关人)受刑事追究的危险为要件,而是以保护有特定关系的人谈话的保密权或者保护因职业与人谈话的保密权为要件的。凡是享有这种拒绝作证权者,不得强迫其在刑事诉讼中提供证言。
  英美拒绝作证特权来源于习惯法。早期的出发点是,为了维护一定的人际关系,有关的人就没有资格在法庭上作证。当时维护的是婚姻关系以及律师和其当事人之间的关系。在刑事诉讼中,丈夫和妻子都没有资格作不利于对方的证人(民事诉讼不同)。关于律师与其当事人间的特权,可以追溯到罗马法。当时的律师对其当事人负有忠诚的责任,当然就排除了作不利于其当事人的证人的资格。现代赋予某些人以拒绝作证特权的理由,是为了保护谈话内容的保密权。随之而来的,享受特权的人的范围逐渐扩大了。原来习惯法不承认医生和病人间的特权。后来,纽约在1828年,加州在1872年,制定法都规定了医生和病人的特权。此后,美国三分之二以上的州都通过了规定这一特权的法律。至今,美国享有拒绝作证权的个人关系有:律师与其当事人、配偶之间、医生和病人、精神病专家和病人、牧师与忏悔者,甚至新闻记者、告发人都享有特权(不得暴露提供情报人的身份)。
  日本刑事诉讼法149条也规定了由于保护业务上的秘密可以拒绝提供证言的人。医师、牙科医师、助产士、护士、律师、代办人、公证人、宗教在职人或担任过这些职务的人,对由于受业务上的委托而得知的有关他人秘密的事实,有权拒绝提供证言。与此同时,法律还规定了但书情形。本人已经承诺揭露秘密内容时,或者被认为只是为了被告人的利益而滥用拒证权时(被告人为本人时除外),以及其他法院规定的事由时,证人不得拒绝提供证言。
  原联邦德国刑事诉讼法典规定享有拒证权者的范围更宽、更具体。除与日本刑事诉讼法149条规定的相同的人外,法定代理人、专利代理人、宣过誓的会计员和查账员、税收顾问和指定的税收代理人、药剂师等因这一身份经他人告知的秘密事项或者因这一身份而得知的事项,可以拒绝作为证言提供。对上述享有拒证权的人,如果已经免除他保守秘密的义务后,就不得拒绝提供证言。联邦和各邦议会议员,因议员身份经他人秘密告知的事项,或他们秘密告知别人的事项,以及因议员身份他人秘密告知与自己有关的事项,或者他们告知别人有关自己的事项,都有权拒绝作为证言提供。该法还规定了其他人在特定情形下可以拒绝作证的情形,这里不一一列举。关于配偶闯与被告人有亲属关系的人,原联邦德国也赋予拒证权。刑事诉讼法典第52条规定:被告人的配偶,即使诉讼时婚姻关系已不存在,或者只与被告人订有婚约并未结婚者;被告人的直系血亲、姻亲或有收养关系的人,或者被告人的三等亲内的旁系血亲、二等亲内的姻亲,即使相互关系基础的婚姻已不存在,也享有拒绝作证权。对于该条列举的人,在每次询问前应当告知他们拒绝作证权;即使已经放弃拒证权的,在询问过程中仍然可以拒绝作证。
  拒证权的行使,应当符合程序上的要求。首先要及时主张拒证权。美国规定由享有权利的人本人或者被授权的代表人,如精神病患者的监护人主张权利,然后由法官确定。现举例如下。


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