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中外证据分类及证据采用规则中若干问题的比较研究

  我国刑事诉讼庭审前各个阶段的证人证言,对于推进或终止诉讼也具有同样的意义。作为定案依据的证言必须是在法庭上提供的,这是运用证人证言的一项原则。运用证人在法庭外的陈述只是这项原则的例外。例外的各种情形必须由法律明文规定。
  4.证人提供证言前的宣誓或告知。西方国家刑事诉讼中的证人在提供证言前必须宣誓,已经成为法定程序。他们认为证人宣誓的目的是加强证人在诉讼中说真话的责任感。英国刑事法律修改委员会的多数成员建议取消宣誓,以声明方式取代宣誓,但没有改革的迹象,至今仍保留着原来的宣誓程序并以法律形式固定下来。英国就宣誓问题专门制订了《宣誓法》。1978年《宣誓法》第1条第1款和第2款分别规定了基督教徒和犹太教徒以及非基督教徒和非犹太教徒的宣誓方式。基督教徒和犹太教徒的证人,手放在《圣经》上宣誓;穆斯林证人宣誓时手放在《古兰经》上宣誓。所以在告知证人宣誓时,先要询问证人的宗教信仰。如在宣誓后发现该证人没有宗教信仰,他的宣誓仍然有效。该法第6条第1款还规定,经许可不作宗教宣誓的证人,可以宣读誓词取代宗教宣誓。
  在英美,只有经宣誓或宣读誓词的证人证言才是可采用的,这是一般规则。唯一的例外是儿童证人。关于儿童证人的宣誓,按照英国习惯法的要求,如果儿童不理解宣誓的性质,就可以不宣誓。1933年《儿童和少年法》规定,由法官断定儿童证人是否理解宣誓性质,是否可以提供证据。如果儿童不理解宣誓的性质,那么法官就要断定他的智力是否足以理解说真话的责任。实际上,法官很难掌握这一标准。对此,英国刑法修改委员会建议14岁以上的少年作证前应当宣誓,14岁以下的证人可以不宣誓作证。当今英国司法实践中掌握的宣誓年龄标准是,8岁以下的儿童不必宣誓,10岁以上可以宣誓;8岁至10岁作为分水岭,由法官对儿童证人进行适当的询问后决定是否宣誓。使用简易程序的案件,由法官独自决定。“依据公诉书”的正规程序中,法官应在正式开庭时当着陪审团的面询问准备作证的儿童,使陪审团能够亲自聆听并观察该儿童的举止,以有利于对他的能力的判断。
  原联邦德国的刑事诉讼法有关证人宣誓的规定比英国详细。其刑事诉讼法典规定,原则上证人在提供证言以前必须宣誓。该法还规定禁止宣誓、免除宣誓、预审时的宣誓、正常人的宗教方式和其他方式的宣誓、哑人的宣誓方式等。
  原联邦德国刑事诉讼法典第60条规定,对于询问时未满16岁的少年儿童,或者由于智能低下、精神有缺陷,致使不能充分理解宣誓的性质和意义等情形的人,不得命令其宣誓。这是硬性规定,法官必须执行。该法第61条规定,对于已满16岁、未满18岁的人,被害人及其亲属享有拒绝作证权者等情形由法官自由酌量免予宣誓。该法第62条规定了由法官决定命令证人宣誓的情形。该法第79条还规定,鉴定人在提供鉴定意见前也应当宣誓。
  对于无正当理由拒绝宣誓的证人,依据该法有关规定,承担与拒绝作证相同的法律后果(请看证人适格性和可强迫性部分)。
  西方国家诉讼中证人的宣誓仪式,我们不妄加评论。从实际效果看,某些证人确因宣誓意识到如实作证的责任;但是,宣誓后提供伪证者也不乏其人。为制止伪证并维护法庭尊严,各国终究还要采甩法律手段作为最后一道防线。如英国将提供证言的宣誓作为该证言是否可采的一个要件,有的国家可按藐视法庭罪或伪证罪处理。
  在我国的刑事诉讼程序中不采用宗教或宗教性质的宣誓仪式。为了体现证人提供证言的严肃性,并且使证人理解如实作证的法律责任,应当实行必要的程序和采取担应的措施。如证人在作证前,侦查人员、检察人员和审判人员应当告知证人应享有的权利和履行的义务,尤其要强调作伪证的法律后果。依据我国现行立法,根据作伪证的情节,可按伪证罪处罚,或者参照妨害国家工作人员执行公务的规定,科以行政处罚。我国现行立法没有藐视法庭罪的规定,建议增订藐视法庭罪的条款。此外,法律应当要求侦查人员、检察人员和审判人员在询问前告知证人作伪证的法律后果的具体内容,必须记入笔录,未告知的也应记入笔录。如果无正当理由而未告知的,证人不构成伪证罪或者藐视法庭罪。未被告知的证人,应当再次询问并在询问前进行告知,告知后的证言方可用作定案的依据。希望在我国刑事诉讼法中增订相应的条款。
  (二)证人的适格性与可强迫性
  研究资本主义国家尤其是英美等国刑事诉讼中证人证言的问题,必须把握证人的适格性和可强迫性这个理论问题。
  1.证人的适格性。证人的适格性,是指什么人可以在刑事诉讼中作证人,是指证人的作证能力和资格。
  我国大陆和台湾的许多学者将“证人的适格性”同“证人资格”或“证人能力”通用。我们认为,在一定意义上,“证人资格”和“证人能力”分别使用为宜。“证人资格”指哪些人可以作证人或不可以作证人,诉讼当事人在刑事诉讼中能不能作证人,诉讼当事人以外的哪些人可以作证人等,也可以称为“证人的范围”。有资格作证的人,具有什么样的能力才可以作证,则是证人能力的问题。“证人资格”和靠证人能力”构成证人的适格性。资格和能力兼有的人,才被认为是适格的。
  根据这一论点,以下分别论述证人能力的要件及证人的范围。
  英美法对于证人的作证能力提出了三条基本要求。①是明确表达自己意思的能力,以使法官或陪审团能够听懂证言的意思为标准。语言不通者,可以通过译员解决,不属于表达意思能力的范畴。②是理解说真话的责任。证人宣读的誓言中一般都有要求说真话的内容,证人宣誓,就是要理解在法庭上说真话的责任。③是通过视觉、触觉、嗅觉、听觉或味觉亲自感知的能力。某人同时具备以上三条要求时,才被认为具有作证能力。证人的作证能力是由法官断定的。其他资本主义国家与英美都很近似。
  我国刑事诉讼法第37条第2款规定证人的排除条件有两条,一是不能辨别是非,二是不能正确表达。按照这款的规定,证人的基本作证能力是具有辨别是非的能力和正确表达的能力。同条第1款规定,证人应当是知道案件情况的人,这就说明亲自感知的能力当然也是证人必须具备的能力之一了。此外,我国刑事诉讼法规定的“辨别是非”的能力,是指对一切问题的是非,当然也包括证人不说真话应负的责任,含义非常广泛。对于是否具备作证能力,我国也是由法官断定的。
  上面所说的证人作证能力的一般性要求,我国和美国等其他国家非常近似。
  关于证人的范围,我国与原苏联和原联邦德国等国比较类同,具有证人资格者仅限于诉讼当事人以外的第三人。刑事被告人、犯罪被害人、鉴定人等都不具有证人的资格。而英美等国,除诉讼当事人以外的第三人,刑事被告人、犯罪被害人以及在犯罪现场的警察都具有证人资格。
  必须指出,在我国,刑事被告人、被害人,鉴定人虽然不具有证人资格,但是他们符合法律要求提供的证据资料仍然可以被用作证据。所以,刑事被告人、被害人、鉴定人仍不失为有资格提供证据的人。但他们提供的证词不属于证人证言,而称为被告人供述和辩解、被害人陈述和鉴定结论。
  2.证人的可强迫性。证人的可强迫性,是关于能否强迫适格的证人到庭作证的问题。我国和西方许多学者都持肯定的态度,认为了解案件事实的、适格的证人,出庭作证是他们的法律义务;为使他们履行这一法律义务,可以采取一定的强制措施作保障。通常采用传唤方式强迫证人到庭作证,经传唤而拒不到庭者,可令其承担法律后果。许多国家的立法都有明文规定。如法国刑事诉讼法典第326条规定,对于经传唤不到庭的证人,法庭可以根据检察院的申请或依职权自行命令警察立刻拘传作证,或者延期审理。因延期审理所花的费用,由无正当理由不到庭的证人负担。根据检察院的申请,可以对该不到庭的证人,在延期审理之日拘传到庭。甚至在侦查阶段,证人也有到案的强制义务。法国刑事诉讼法典第109条还规定,凡不到庭的证人,或虽已到庭但拒绝宣誓作证的证人,预审法官可以根据检察官的起诉状指派警察拘传到案,并判处600至1000法郎的罚金。原联邦德国刑事诉讼法典第51条、第70条规定对无正当理由不到庭或者拒绝作证的人,可采取罚款或拘役措施予以惩治。拘役时间视案件性质而异,轻微犯罪案件的证人,拘役不得超过六个星期,较重犯罪案件的证人,拘役不得超过六个月,等等。英美等国对拒绝出庭的证人,可按藐视法庭罪论处。上述引证的法律规定充分说明对非诉讼当事人的第三人作证人也是具有可强迫性的。换言之,不论他本人的意愿如何,法庭或侦查机关都可强迫他到庭或到案作证。


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