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私力救济的正当性及其限度——一种以社会契约论为核心的解说

19 “封建主义隐含着政治义务的契约基础和这样一个原则:法律和政府必须伸张正义。从原则上说,人民可以不服从非正义的统治者,因为他违反了契约。《简明不列颠百科全书》第7卷,中国大百科全书出版社,1986年版,第122页。
20 参见霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆,1985年版,第95页。尽管“人人相互为战的状态在任何时代都没有存在过”,但国际关系基本上如此。同上书,第96页。
21 洛克:《政府论》(下) ,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1964年版,第5页。
22 同上书,第6-8页。
23 部分参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社,1996年版,第46-47页。
24 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993年版,第9页。
25 有限政府要求政府权力来自人民授予、权力实现最终得到人民同意、权力直接依据宪法或法律、政府任期期限确定和届数限制。毛寿龙、李梅:《有限政府的经济分析》,上海三联书店,2000年版。
26 参见徐昕:《论私力救济》,清华大学博士学位论文,2003年,第六章。
27 我国法律并无禁止私力救济的规定,所谓(原则上)禁止私力救济主要见于学者论述。
28 参见田中英夫、竹内昭夫:《私人在法实现中的作用》(5-7),李薇译,载梁慧星主编:《民商法论丛》,金桥文化出版(香港)有限公司,2002年第2号,第267-331页。
29 这一提法借鉴了何怀宏底线伦理的概念,参见何怀宏:《底线伦理》,辽宁人民出版社,1998年版。
30 林达:《历史深处的忧虑——近距离看美国》,三联书店,1997年版,第49页。
31 耶林:《为权利而斗争》,胡宝海译,载梁慧星主编:《为权利而斗争》,2000年版,第1、52页。
32 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》,第8页。
33 莱昂·狄骥:《公法的变迁·法律与国家》,冷静译,辽海出版社、春风文艺出版社,1999年版,第384-385页。
34 如拒不执行法院裁判罪以原判正当为要件,如“原判决不当,以致造成无法执行,应当按审判监督程序对原判决作适当改变,不宜认定当事人有罪”。在认定脱逃罪时,“未决犯脱逃必须是真正构成犯罪的分子,才能认定为脱逃罪,如果没有犯罪的人脱逃,不能定脱逃罪。”高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民出版社,1989年版,第548页。
35 如葛行军、黄文艺:《当事人处分行为必须合法》,《法制日报》2002年1月7日。
36 如乔玉华、朱春涛:《也说判决书能否“拍卖”》,《法制日报》2002年1月28日。
37 马里奥·普佐:《教父》,周汉林译,译林出版社,1995年版,第28页。
38 例如,《侵犯幼童20年竟无罪释放,英国色魔被开枪打死》,《南方都市报》2000年2月20日。
39 诉讼时效切断了司法救济与权利的关联,但对债权人而言它不公正,尤其是我国诉讼时效短,大量债务短期内消灭,有“恶法”之嫌。法律不保护自然债务,债务人可自愿履行。但债务人怎么可能自愿履行?除非基于误认或适当压力。所谓适当压力,指债权人通过交涉和适当强制令自然债务得以履行。若自然权利人通过私力救济(如通过领导施加压力,在债务人处以自杀相威胁)回复权利,且未采取暴力,若秩序已回转,即便有所出格(如敲锣打鼓紧跟债务人),国家也应考虑默认其正当性。毕竟法无明文禁止“自然债权人”通过私力救济手段追债,尽管法律也决不会授权。
40 哈罗德·伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,三联书店,1991年版,第28、43页。
41 Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.


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