还应当指出的一点是,正当防卫针对的不法侵害行为是侵害人主动发起的侵袭行为,防卫人对此被迫实行反击以避免损害。那种故意寻衅挑逗以诱使对方实行侵害行为,然后以“正当防卫”为借口而对他人加以危害的行为,不是正当防卫,而是
刑法理论上所称的“防卫挑拨”。例如,某青工甲蓄意找岔打架,便以讥讽的言辞戏弄患“口吃”毛病的青工乙,乙受不了甲的侮辱就给了甲一拳,甲则以“正当防卫”,为借口将乙毒打致伤。这个例子就属于防卫挑拨。行为人是利用正当防卫的合法形式去实施危害他人的犯罪行为。对这种情况不能按正当防卫处理,而应该以故意犯罪论处。上述案例中,某青工甲应负故意伤害罪的责任。
第二,必须是正在进行的不法侵害行为。这个条件解决的是不法侵害的真实性和防卫的适时性问题。
不法侵害行为的真实性,是指不法侵害行为必须是实际存在的,即真正发生了不法侵害行为,而不是主观想象和推测的侵害。不法侵害行为的真实存在是进行正当防卫的前提条件,否则正当防卫就失去依据。那种本来不存在什么侵害行为,只是由于行为人认识上的错误,误认为存在着侵害行为,因而错误地实行正当防卫,造成他人无辜的损害。这种情况在
刑法理论上称为“假想防卫”或“误想防卫”。例如,某人家中连续几夜丢失东西,遂提高警惕。一天晚间他从屋里隔窗户看见有个人进到院子里来,以为又是小偷在偷东西了,立即持铁锹出去将人砍伤,结果来人不是小偷,而是邻居孩子在“捉迷藏”。对这种“假想防卫”造成危害后果的责任问题,应按对事实认识错误的解决原则。根据实际情况,看行为人主观上能否预见,如果能够预见,由于疏忽大意而没有预见的,按过失罪处理;如果当时不可能预见,则属“意外事件”,行为人主观上无罪过,不追究其刑事责任。
防卫的适时性问题很重要。不适时的防卫不是正当防卫。这里所说的“适时”,是指不法侵害行为正在进行时才能进行防卫。如杀人犯正举枪瞄准被害人、盗窃犯正在撬门扭锁、纵火犯正要点火等等,这样一些已经着手进行的侵害行为,或者侵害行为的直接威胁已处于十分明显的情况之下,就产生正当防卫问题。对于尚未发生或者已经结束了的侵害行为不能实行正当防卫。
尚未发生的侵害行为,主要是指不法侵害仅处于为犯罪准备工具、制造条件的犯罪预备阶段。在这种情况下,还不存在侵害行为的着手实行问题,也不存在直接威胁问题,因而不能实行正当防卫。但是为了避免侵害的发生,可以采取必要的预防措施(如及时向政法部门报告,进行检举揭发,采取一些防范措施,加强戒备等)。而不能采取先发制人的手段,提前加害对方。例如,甲乙两人有私仇。一天,乙买了杀人的刀子,准备次日杀死甲。不料甲得知此情况后,抢先动手将乙杀死了。这就不是正当防卫。因为不法侵害行为没有发生,对防卫人并不构成直接威胁,防卫人完全有时间采取预防措施避免侵害的发生,这时候不产生为制止不法侵害所必须的正当防卫问题。正当防卫必须是发生在侵害一方先有行动的场合下,防卫一方实行的是自卫反击行动,这个时候实行防卫是适时的,才能称为正当防卫。提前加害对方属防卫不适时的一种情况,构成犯罪的以故意犯罪论处。