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“越权无效”是行政法的基本原则吗? ——英国学界一场未息的争论

  司法权的扩展引发了人们对司法权本身合法性的关注:凭什么法院可以干预行政机关行使法定的权力?如果说司法机关试图确定行政权力的边界,那么司法权力的边界又在哪里?针对几个难民案件,内政大臣公开批评司法过度干预,指责法院正在侵蚀议会至上的宪法原则:“我很讨厌,议会辩论决定了的事,法院却一把推翻”;“假使有什么问题,也是我们议会的事,轮不到法院头上”。[54] 即使在司法素被尊重的英国,这样激烈的言辞也引起人们对司法的不安。司法机关作为行政行为合法性的审查者,它自身也面临质问。“审查司法审查”或者“司法审查的正当化”,诸如此类的文章标题暗示了这种普遍的忧虑。[55] 而司法审查的发展确实也使传统的越权理论越来越牵强,如果它还想作为司法审查统一基础的话。司法审查需要为自己的正当性辩护,同时表明它的边界在哪里。
  在整个争论过程中,有一双眼睛密切地关注着,虽然很少说话:他就是越权理论的倡导者威廉•韦德。在剑桥大学公法研究中心举办的讨论会上,80 高龄的韦德再次捍卫他的越权理论。话语不多,字字珠玑,在此全文引用:
  “我们都清楚,法官们在司法审查的历程中为他们自己创造了权力。司法独立的呼声也在相当程度上被法律所认可。沃尔夫爵士提出,法院可以拒绝实施议会取销司法审查的法律;这一主张不过是重申上议院在安尼斯米尼克案件中的立场,以及他本人在阿尔菲德案件(Al Fayed)中的态度。枢密大臣已经注意到沃尔夫爵士、库克爵士(Cooke LJ)、朗斯爵士和塞德利爵士的观点,他批评他们的观点是司法浪漫主义驱使下的司法至上主义。法官们当然不会因他的指责而举步不前。然而,如果法官们宣扬他们创造法律的权力,那就坏了。公众看到,由于《人权法》的出台,法官们在已经大大扩张的司法审查权力之上,又获取了巨大的权力。在此情况下,一旦让公众感觉法官们正在营造一个更大的帝国,并谋求与议会分庭抗礼,那只会增加公众对法院的指责:说法院不是选举出来的,是不可靠的,不民主的。这一切要求法官们不能不说话谨慎。上议院坚定地支持越权原则,把它建立在假想的议会意图上,这是一种智慧。关于它的具体内容,福赛和爱略特已经在一系列著作中做了雄辩的阐述。”[56]
  韦德的话清楚无疑地表明,他坚持越权原则只是一个为司法审查谋取正当性的策略。他不是反对司法创造,不是反对司法机关保护人权的积极姿态,甚至不反对在极端情况下司法对立法的抗拒。一句话,他在立场上并不保守。事实上,韦德深刻地认识到一个世纪以来议会制政府下英国政治权力结构的严重失衡,以及一个强健的司法在恢复和维持宪政平衡中的巨大作用。即使对于议会主权这样已为各方公认的宪法原则,韦德也暗示了法院在单方面推动宪法变迁中的可能性。他对法官的能动性大加赞赏,对司法的未来充满信心。[57] 理念的另一头是现实。在韦德看来,尽管司法已经确立了极大的权威,但在没有成文宪法的保障下,它还脆弱,经不起人们的攻击。在此情况下,从事司法创造要瞻前顾后,注意各方反映,不要把自己置于风口浪尖上,尽量避免与议会、政府发生公开冲突。他告诫法官们,有些事“做得说不得”。他不反对法官们秘密的篡权,所反对的只是公开的造反。在此,韦德抛开繁琐的论证,直切主题,抓住一个核心问题:司法审查面临的合法性危机。这种把握大局的眼光,审时度势的判断,与其说是一个法律专家的推理,不如说是政治策略家的姿态。
  争论中,有不少人批评越权原则——特别是修正后的越权原则——没有为司法实践提供一个清晰的操作指南,呼吁公法学者更加注重实践性规范的探讨。[58] 这一观点也许揭示了越权原则的一个弱点,但不能说击中要害。因为越权原则的倡导者和支持者并没有把该原则定位于司法操作,而是为司法审查的合法性提供一个宪法理论上的解释。在他们看来,越权原则标示出了司法和行政、立法的基本关系,标示出司法审查在宪法框架中的地位。虽然有虚假的成份,但在韦德看来,坚持越权原则就是坚持了议会主权——它表示法官们仍然忠于议会,忠于议会所象征的民主——这样就能为司法扩张主义提供一件保护衣,为它的批评者提供一副安慰剂。但人们要怀疑,对于司法审查的批评者,例如认为法院在移民问题上歪曲议会意旨、篡夺行政权力的部长来说,法院声称自己在实施议会意图,就能够抵挡批评吗?一切权力的行使者都有责任证明自己的行为是正当的,司法裁量也不例外。这种正当性最终必须建立在普遍共识上,而不是逻辑推理上。用一个已经让人明显感觉牵强附会的原则来包装法官真实的考虑、抵挡别人所有的批评,实在是勉为其难。用100年前的理论,修修补补后,继续套用于政治格局迥然不同的今天,暴露了公法理论的深刻危机。越权无效原则,作为一条具体原则,还将在很大范围适用;但作为行政法基本原则,它代表了过去,却不属于未来。英国司法审查的发展呼唤一部成文宪法,来界定和保障司法的权力,它也催生着新的公法理论,为司法审查的正当性提供更加令人信服的解释。
  争论没有终结,也没有截然分明的胜负。也许韦德的支持者越来越少,但权威是不那么容易打倒的。这不只因为韦德长期的学术贡献而赢得的敬畏,还因为他手中掌握着真理的一半。只要司法审查的正当性仍然困扰着英国学界,他的观点就还有生命;只要韦德的《行政法》还畅销,他的观点就仍然屹立。直到有一天,英国的司法审查有了可靠的宪法保障,法官们才可以放心地卸下越权理论的盔甲,韦德的观点才成为学术史上的陈迹。但是,如果人们回顾英国司法审查的历史,越权无效在法律发展中所曾扮演的辉煌角色,以及它所代表的实践立场和话语技巧,将仍然在远处熠熠发光。


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