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“越权无效”是行政法的基本原则吗? ——英国学界一场未息的争论

  艾伦指出,争论双方都把议会主权奉为不可动摇的宪法原则,谁都不愿去质疑的既存事实。这种认识有很大的形式主义的成份,它掩盖了议会和法院之间的复杂关系。对于议会法律是否能够排除司法审查这样的问题,不存在简单划一的答案,而取决于具体情境。如果拘泥于议会主权的字面含义——只要使用足够明确的语言,立法机关中的多数能够实现任何目标——我们的宪法理论就无法反映法律和政治的现实图景。艾伦认为,所谓议会主权只是一个比喻,它要求我们认真对待法律条文,从而尊重民主的价值。借助虚构的议会意图,有助于实现政府(立法的主要动议者)和法院(法律的解释者)之间的权力平衡。但是,宪法理论必须正视议会、法院和政府之间的独立性。我们的注意力应当从宪法形式转向法律和政治的实质。与纯粹的议会主权理论相比,塞德利爵士(Sedley LJ)的“双重主权”的概念(议会和法院分享主权)[39],格里福斯强调的议会、法院和政府三方相互独立,没有一方拥有绝对权力的观点[40],更加接近现实。在最近的一篇论文中,艾伦明确主张,议会和法院分享主权,相互独立又相互依存,在此基础上开展宪法性对话,这样的观点能够为司法审查提供一个更好的基础。[41]
  艾伦批评说,信誓旦旦地说忠于议会的绝对主权,不过是空洞的法律形式主义。在行政机关行使法定权力的范围内,越权无效和议会主权这两个原则为说明行政法的宪法逻辑提供了一个方便的概念工具。但是,没有一个原则能够为一个特定的案件证明司法干预的合法性。如果拿这两个原则表示法院对任何立法意图的无条件服从,那就更加误导。越权原则是虚的,因为立法意图要司法解释来支持;同样,绝对的议会主权也是空的,因为它的应用取决于法律分析,并受制于宪法权利和正当期待的要求。[42]
  艾伦赞赏道,越权原则的一个主要支持者爱略特博士也意识到,硬要在越权原则与普通法模式之间做选择,结果是吃力不讨好的。司法审查的基础不可能单纯建立在某个原则之上,而是建立在多个宪法原则之上。越权无效原则不能为所有的司法审查提供合法性证明,不同领域的司法审查完全可以适用不同的原则来解释。议会主权也不能为司法审查提供最终和唯一的根据,它必须与法治和分权等其它宪法原则相互作用,共同确定司法审查的正当性。[43]
  
  艾伦进一步指出,围绕越权原则的争论,反映了我们公法理论中的一个大问题:我们争论一个个用语,争论这个或那个原则,却回避了那些更复杂、更尖锐的实质性问题。面对司法审查合法性的诘问,前述的分析一无用处。这场争论暴露了争论各方对法律的自主性和决定论的天真幻想。在他看来,用普通法原则取代立法意图来说明司法权限的渊源,不过是用一个教条代替另一个教条;用“滥用权力(abuse of power)”取代“超越权限(ultra vires)”作为审查标准,也只是语义上的置换。他们都没有对分权和法治予以足够的重视,未能标示出行政权力和司法权力的真正边界。实际上,两者的边界是流变不拘、充满弹性的,不是靠原理分析就能划分清楚的。在“权限”、“无效”、“裁量”这些概念的谜团中,法律分析和政策判断互相交织,纯法理的答案无济于事。法律理论必须认识到法律原则的局限性。通过几个抽象的原则来建构行政法理论,如同建造空中楼阁:不管其理论体系如何光彩照人,其结果,无论在政治理论还是法律实践的层面上,都是没有根基的。 [44]
  
  六 重提司法审查的正当性
  持续、反复的争论有助于拓展思路,但有时也可能让旁观者——甚至当事人自己——迷失方向,不知道争论的是什么问题,以及为什么会产生这样的争论。为此,有必要重申论题的背景和意义。
  最近40年来,英国的司法审查出现爆炸性的扩张。除了对法定权力的审查,它的触角不断伸向传统特权领域,以及新兴的“第三领域”——准政府组织。在法定权力的领域,最近20年来最具影响力的案件往往出现在移民、反恐、监狱管理、地方财政、中央各部与地方政府的关系等敏感领域。司法审查的力度也越来越大。一度沉寂的自然正义原则复活了,温斯伯里不合理性原则被激活,正当期待和比例原则被创造和引进。作为欧盟的成员国,英国法院有义务保证欧盟法的直接、优先适用,对与欧盟法相抵触的议会法律法院有权不予适用。[46] 随着1998年《人权法》的出台,司法权力到了一个前所未有的高峰。该法授权法院尽可能按照《欧洲人权公约》的要求来解释制定法,即使可能偏离后者的原意;法院在必要时可以宣布制定法抵触《欧洲人权公约》,尽管这种宣布不具有直接的法律效力。
  司法权的扩展激起了从17世纪柯克法官以来时隐时现的司法至上的主张,对议会主权的批评和否定一时喧嚣。一些普通法原则的倡导者认为,普通法才是宪法的“终极基础”[46]; “议会主权本身是普通法创造的,它的具体内容和界限也应当由法官来决定…… 说议会是主权者,是因为法官们承认它在法律和政治上的至高地位”[47]; “是法官们创造了议会主权这个原则,他们同样有权修改他们创造的原则。”[48] 另一些人本来不认为普通法凌驾于议会主权之上,但从法律的发展中看到议会主权原则的衰落。加入欧盟后,一些人认为议会主权发生了革命性的变化,甚至从此终结。[49] 《人权法》出台后,又有人评论说,议会主权从此让位于“司法主权”。[50] 一些资深法官也对议会主权表示了保留和异议。沃尔夫法官说,“议会至上不是没有限制的,识别和捍卫这些限制正是法官们不可放弃的职责”;“如果有一天议会做出不可思议的事情(取销司法审查),法官们也将做出前所未有的举动(拒绝议会法律)。”[51] 郎斯法官认为,最高权力不属于议会,而属于这个国家的不成文宪法:它包含若干基本原则,例如民主和言论自由;为了捍卫这些原则,在必要的时候,法院将不惜宣布议会法律无效。[52] 尽管角度不一,但效果是一致的:在试图否定议会主权的同时,它们都在为法院谋取至上地位。虽然迄今为止,上述观点还没有被普遍接受,有些说法也经不起推敲[53],但议会主权这个从戴雪(Dicey)以来就颠扑不破的宪法根基,确实被动摇了。议会主权的旗帜还扛不扛?司法审查的合法性在多大程度上可以凭靠议会意志?——这是一个问题。


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