四 越权原则的对手：普通法模式
在争论过程中，牛津大学的克雷格教授提出另一种理论“普通法模式”，与越权原则唱对台戏。[33] 与后者相比，中国学者对普通法模式稍嫌陌生。为此，下面将花费一点篇幅介绍克雷格的观点，然后简单叙述越权原则支持者对它的批评以及克雷格的回应。
克雷格认为，他与越权原则的根本分歧在于，议会意图在多大程度上能够为司法审查的规范提供一个满意的解释。他回顾了英国司法审查的历史，指出司法审查并不是从一开始就建立在实施议会意图的观念上，只是到19世纪以后，它才成为一个核心问题。
英国早期的司法审查与“令状”这种特殊的救济制度密切相关。对司法审查基础的阐释就蕴含在令状的演变中。1615年的巴格案件（Bagg）是其中一个极其重要的案件，它代表了强制令（mandamus）发展为一种纠正行政机关错误的普遍手段。王座法庭的柯克法官（Coke J）在该案中提出：“王座法院不但有权纠正下级法院诉讼程序中的错误，对司法程序以外的错误和违法行为，法院也有权纠正。任何错误法院都可以纠正，任何损害法院都可以救济。”柯克没有诉诸越权无效，没有诉诸议会意图，他所用的理由无非是笼统的“错误”、“不正义”的观念。这说明，越权无效的概念在当时还没有形成。实际上，当时议会主权还没有确立，议会还不是所有权力的源泉；权力由议会和国王分享。直到经过一场内战后，议会才慢慢地确立起它的主权。一个半世纪后，议会主权确立，司法机关倾向于把司法审查的权力建立在议会意图上。然而，在巴克案件（Barker）中，曼斯菲尔德法官（Mansfield）仍然使用抽象的正义概念去弥补制定法的不足。甚至到了19世纪，当法官们频繁引用议会意图来证明司法审查的正当性的时候，仍然有法官在若干著名案件中声称，普通法填补了制定法的缺憾。
另一种令状——调卷令（certiorari）的发展也透视出同样的道理。这种中世纪就已存在的古老令状，原来仅仅是调阅案卷的命令，并没有撤销的涵义。1643年的一个案件开创先例，王座法院用调卷令审查并撤销了一个下级法院的收费决定。希思法官（Heath J）的理由是，王座法院有权纠正任何法院的错误。1700年的两个案件涉及到制定法新创设的法院（而制定法没有授权王座法院审查）。霍特法官（Holt CJ）认为，根据普通法，任何法院一旦超越权限，王座法院就有权对它发出调卷令。此后，调卷令成为撤销下级法院裁判的通行令状。
克雷格指出，证明司法审查正当性有诸多可能的办法。柯克曾经在《大宪章》中找到部分依据。他还提出一种授权理论，即国王把司法权赋予法院，由法院实现正义；这种授权是不可撤销的。柯克这一理论实际上与他最大胆、最宽泛的观念――普通法的自主性――相适应的。
在回顾司法审查的历史后，克雷格从观念上揭示普通法模式。当代法律界普遍认为公私法的一个重要区别在于：在公法中，对公共权力的控制建立在立法意图的基础上；而在司法中，对私人权利的限制则由普通法确定。但是，对于柯克、希思、霍特和曼斯菲尔德那个时代的法官来说，公私法的区分并不存在。对他们来说，把司法审查建立在普通法对公共权力的控制上，是毫不奇怪的。法院把普通法的原则扩展应用到享有垄断权力的机构身上，也是自然不过的。
克雷格认为，普通法模式准确地把握住了过去350年来司法的逻辑，更好地阐述了民主宪政下司法与立法机关之间的关系。虽然在传统的主权概念下，立法能够最终限制司法审查，但这一事实并不意味着司法判决的合法性必须由立法意图来证明，特别是在立法意图欠缺的情况下。
宪法赋予议会一个角色，它同样赋予法院一个角色。他引用韦德先前的话说：“不是由行政机关来决定他们愿意容忍司法约束到什么程度，而应当由法官来决定他们能够容忍行政滥用职权到什么程度。这是
宪法赋予法官的角色之一。当他们扮演这个角色时，不要指责他们，不要非议什么‘法官的统治’。” [34]
克雷格没有涉及整个司法审查的历史（那需要一本书的篇幅），甚至没有专门提及1960年代以来司法审查的勃兴（那才是司法的黄金时代），他只是举了早期的几个著名案例。但他确实掀起了“遮羞布”的一角，让我们目睹——并无法忘记——司法创造的一面。克雷格也没有深入讨论司法创造的正当性来自哪里，司法干预的合理边界又在哪里——这些问题似乎都被他消解在普通法的自主性中——但他为越权理论投下了浓重的阴影。
对于司法创造的事实，越权原则的支持者并无异议；他们反对的是把普通法创造奉为司法审查的基础。他们提醒，不要忘记议会的意图，不要忘记议会意图在司法审查正当化中所能起的作用。福赛还试图从逻辑上证明，越权原则是议会主权的必然要求，任何对越权原则的批评都是对议会主权的否定。[35] 这样，福赛把越权原则与另一个更为基本、也更为根深蒂固的
宪法原则捆绑在一起，企图让人难以撼动。对此，克雷格辩解说，法官们从来没有宣布议会法律无效，他们对议会法律各种方法的解释也不能认为违背议会意图，因此他的普通法模式并不抵触议会主权。[36] 克雷格表白，他只是越权原则的一个温和的批评者。
五 第三只眼睛：争论争出了什么？
越权原则与普通法模式的争论似乎达成了妥协：越权原则不否认司法的创造，普通法模式也不反对议会主权。他们的区别似乎仅仅是侧重点的区别：越权原则强调司法审查的正当性来自议会意图，而普通法模式看重法院自身的能动性。争论到此似乎该平息了。
就在这时，一个新的批评者站了出来。他激烈地批评说，争论双方表面上互不相让，实际上各说各话；他们的争论遮蔽了司法审查的性质和合法性这个最重要的问题，因此毫无意义。[37] 批评者是剑桥大学的法理学教授艾伦。与前面的争论者不同，此人基本上是个法理学和
宪法理论方面的学者。他曾写过《法律、自由和正义：不列颠宪政主义的法律基础》、《
宪法中的正义：一种自由主义的法治观》等著作，对“法治”和“分权”显示出持续的关怀，对法律形式主义表示强烈的批判。[38] 艾伦对争论双方都予以批评，但从本文的论题出发，下面将着重叙述对越权理论的批评。艾伦的批评引发了新一轮的争论，但本文不再专门叙述对方的回应。
