没有宪法的违宪审查： 英国故事
Constitutional Review Without a Constitution: The British Story
何海波
【摘要】通常认为，在议会主权之下，英国没有违宪审查。本文论证，如果把违宪审查看成抵消议会“恶法”的实施效果，那么英国实际上已经形成独特的违宪审查。它们包括: 普通法外衣下法院对议会立法的变相抵制，议会立法自身授权法院的审查，以及通过重新解释不成文
宪法而获得
宪法性的违宪审查。英国的经验对我国未来人民代表大会制度下建立违宪审查具有特别的启示。
【关键词】议会主权 违宪审查 英国
【全文】
题目有些玄虚，而且似乎自相矛盾：但这正是英国现实的写照。
英国人长久以来相信自己有一套足以自豪的“不成文
宪法”，它建立在议会主权和法治两块基石上。可是，一旦问题涉及国家权力的分工或者公民权利的保障，英国人常常为自己是否真的有
宪法而颇费口舌。[1] 如果违宪审查仅仅指法院（或者其它机构）审查议会制定的法律，并撤销它认为违反
宪法的法律或者宣布它无效，那么英国显然没有违宪审查。而且，至今为止，除了谈及外国法律，违宪审查这个词对英国人仍然相当陌生。但是，如果不拘泥于前述的概念，某种形式的违宪审查已经在英国出现，
宪法性审查的概念也开始在法律学术界萌芽。[2] 本文探讨的正是，在奉行议会主权的英国，在缺乏成文
宪法的保障之下，违宪审查如何可能，如何生长，以及它未来的发展方向。
在进入具体讨论之前，我还要为“英国的违宪审查”这个论题再申辩几句。英国的独特经验当然与美、德、法、日等国的违宪审查制度大不相同，可能有人据此断然否定英国有什么“违宪审查”。但是，只要我们不囿于某个现成的定义，而是探究违宪审查的功能，我们仍然能够找到一些共同语言。我们探讨违宪审查，都试图解决这样一个共同的问题，一旦出现“恶法”，如何抵消其效果？美、德等国对这个问题做出了各自的回答，但这些国家的经验仍有相当的局限性。主要问题是，这些国家的经验与我国的人民代表大会制度是不相容的。只要人民代表大会制度继续存在，由中国的法院（或者“
宪法监督委员会”之类的机构）撤销最高权力机关的立法或者宣布其无效是不可思议的。在这方面，英国以议会主权为基石的宪政制度与我国的人民代表大会制度有着更多的相似性，它们的经验可能对我们有特别的启示。
本文首先交代英国关于违宪审查的一个传统观点：议会主权原则下，违宪审查不容存在。之后，通过总结英国晚近的法律实践，指出法院分别根据普通法、制定法和不成文
宪法审查议会立法，从而抵消“恶法”的实施效果。它们代表了英国违宪审查的三种方式。
一 议会主权不容违宪审查
1688年“光荣革命”后，英国迅速确立了议会的至高地位。依照戴雪的归纳，议会——国王、上院和下院三者结合——是主权者，“有权制定或者废止任何法律，而且没有任何个人或者机构在法律上有权撤销或者废弃议会立法”。[3] 唯一的限制是，议会立法不能拘束今后的议会废止或者改变以前的立法。[4] 戴雪的论断反映了霍布斯式的主权观念和奥斯丁式的法律实证主义持久而牢固的信念：一个国家必须有一个主权者，它必须是全能的；法律作为主权者的命令，是必然有约束力的。议会主权的支持者可能承认议会权力因受内在和外在的约束，在实际上并不是无限的，但强调那些道义上或者政治上的约束，有别于法律上的限制。一旦议会通过立法程序清晰地表达了它的意图，在这个国家中，没有任何一个机构在法律上有权推翻它。[5] 18或者19世纪的英国人可能激烈争论某个法律是否超越了权限，违背了自然法，但不准备否认它在法律上的有效性。致力于通过立法改良社会的边沁向来对自然法观念嗤之以鼻，甚至称自然权利“纯粹胡说八道”[6]。即使像埃德蒙•伯克那样反对议会专断权力，主张议会服从于“上帝之法”，也承认议会作为主权者，在法律上是至高的、全能的。[7] 即使那些主张议会权力在法律上应当有所限制的人，也从没设想让法院来实施这个限制。在当时人看来，人民的反叛是对付议会“恶法”的最后手段，甚至唯一手段；而人民反叛的威胁有效地遏制了议会可能的暴政。[8]
两百多年来，法院执行议会立法，是一个不争的宪政事实，也是一个基本的宪法律令。戴雪曾观察说：“英国的法官从未主张自己有权撤销议会立法，他们也从未撤销议会立法；相反，议会有权废除法官创造的法律，并经常废除法官创造的法律。”[9] 法官们可能抱怨议会立法起草得太糟糕，但他们从不敢说法院有权审查议会立法。相反，在无数个场合，法官们表示他们忠于议会的最高权力，无条件地执行议会立法。在18世纪中期一个涉及禁止罗马天主教的议会立法的案件中，高等法院曼斯菲尔德首席大法官声称，即使这项法律不合情理，法院仍然必须按照它的真实意图适用法律。[10] 在1906年一个来自澳大利亚的上诉案件中，法院完全杜绝了建立美国式违宪审查的可能。当律师援引美国的案例，要求法院对议会立法进行违宪审查，哈斯伯里法官说：“议会立法就是议会立法，你不能超越它……我不知道‘违宪的法律’是什么东西。”[11] 晚至1960-70年代，法官们还不断重申对议会立法的忠诚。里德法官，这位曾经在60年代的法律革命中起了关键作用的法官，还强调说：虽然议会立法可能在道义上或者政治上是错误的，但“如果议会决意做那样的事情，法院无权宣告其无效”。[12]
不错，早在17世纪初，大法官柯克曾在博汉姆案件中说过：“如果议会制定法侵犯普通法权利，违背理性，自相矛盾，或者无法实施，普通法将会控制它，并裁定这样的制定法无效。”[13] 在那个著名案件中，剑桥大学毕业的医学博士博汉姆因为“无照行医”被皇家医学会处以罚款和监禁。根据议会法律，皇家医学会对在伦敦无照行医的人有权处以罚款或者监禁，并且罚款收入的一半归该医学会所有（另一半归国王）。柯克认为，罚款收入的一半归皇家医学会，导致这个机构又做法官又做当事人，违背了“任何人不能做自己案件的法官”的原则；据此，该法是无效的。柯克的思想被诠释为“高级法”或者“自然法”，在北美开花结果。[14] 而在他的家乡，随着议会主权原则的确立，他的论断变得不合时宜。一系列的案件显示法院从柯克的立场步步退缩，直到它沦为法律史上的陈迹。在1742年的一个案件中，法院确认如果审理案件的法官是根据制定法任命的唯一的法官，那么他与案件有利害关系也不妨碍他审理。[15] 1866年，一位法官承认议会制定法可以背离上述普遍原则，只要它的意图表达得足够明晰。[16] 紧接着，韦利斯法官在一个涉及回避的案件中几乎完全放弃了柯克的立场。他说：“我们坐在这里，是作为议会的仆人，而不是它的上诉机构。”[17] 在1930年代，一位英国法律史学者重新解读柯克的论断，断然否认柯克本人曾经诉诸什么“自然法”或者“高级法”。[18] 不管这种理解是否更接近事实，相对于那些把柯克奉为违宪审查精神支持的人，作者的立场折射出的是议会主权下司法对立法的顺从。
