在近代
刑法原则确立以前的专制主义或者所谓国权主义政治中，
刑法只有保护极少数 统治者利益、维护专制统治秩序的所谓法益保护功能。但是，随着民主主义或者所谓民 权主义政治的确立，
刑法不再以保护国家利益为出发点、以国民为规制对象，而以保护 国民利益为出发点、以国家为规制对象，(注：李海东：《
刑法原理入门(犯罪论基础) 》，法律出版社1998年版，页4—5。)
刑法因而不再被作为维护国家利益的刀把子加以 利用，
刑法被赋予了限制国家刑罚权、保护国民人权大宪章的机能。正是在此基础上才 产生了作为刑事法领域根本法治原则的罪刑法定原则。而罪刑法定原则的全面推行，又 反过来进一步强化了
刑法的人权保障机能，使人权保障机能一跃而成为与法益保护机能 并驾齐驱的
刑法基本机能。因此，日本刑法学家西原春夫认为，
刑法其实不仅仅是实现 国家制止犯罪、维护秩序、保护法益的政治目的的手段，甚至主要不是实现国家上述政 治目的的手段。如果不是基于对国家刑罚权制约以保护犯罪人人权这一考虑，
刑法本身 可能根本就不具有存在意义。西原春夫指出：“
刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行 为者的权利及法益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑 法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，才可命令实施科刑 ；同时当其条件不具备时，就禁止科刑。虽然
刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没 有
刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说
刑法是无用的，是一种为不处罚 人而设立的规范。”(注：西原春夫：《
刑法的根基与哲学》，上海三联书店1991年版 ，页33。)确实，如果从纯粹功利主义的角度考虑，而不从合理性的层面加以约束，一 个国家对付犯罪其实并不必须有
刑法，没有
刑法并不会妨害国家有效惩治和控制犯罪。 而且没有
刑法的约束，国家司法机关反而可以更加有效、灵活地打击各种危害社会的行 为。(注：李海东：《
刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，自序“我 们这个时代的人与
刑法理论”。)我们完全可以设想，如果抛弃
刑法对某种行为构成犯 罪的具体要件的限制以及如何裁量适用刑罚的具体规定的约束，允许警察对正在实施犯 罪的犯罪分子就地正法，授权法官对被认为实施了危害社会的行为的人，纯粹出于惩罚 和预防犯罪的需要而任意判处各种苛厉和残酷的刑罚(如对盗窃犯一律剁除手指，对强 奸犯和其他性犯罪者一律处以宫刑，对所有的暴力攻击性罪犯一律处以死刑)，也许会 对犯罪分子产生更为强大的震慑力，并且往往会产生立竿见影的威慑效果。这一情况恰 恰反证，在现代法治社会，
刑法的存在除了实现国家惩罚犯罪、保护社会、维护秩序的 政治目的这一保护功能外，必还有与此对立统一的限制国家刑罚权行使、保障公民人权 的功能。
经过罪刑法定原则的几百年熏陶和洗礼，现代法治社会的
刑法赋予了人权保障机能以 丰富的内涵。它首先要求司法者只能对符合法定犯罪构成要件的违法的有责的危害行为 进行法律评价，并据以定罪量刑。对没有实施符合
刑法规定的犯罪构成要件的行为、不 具有追究刑事责任要素的公民，不得进行法律评价、定罪量刑；对法无明文规定的行为 ，即使认为具有严重的社会危害性，也不得基于所谓的热忱或者公共福利的理由而在法 外定罪量刑。对国家刑罚权的这一限制可以确保遵纪守法的公民生命、自由、财产不受 司法者的刑罚擅断的侵害。其次，现代
刑法的人权保障机能要求，即便是对确认有罪的 人也只能根据犯罪的事实和情节判处
刑法规定的符合实体正义原则的刑罚，严禁对犯罪 人适用法外刑，从而保障犯罪人的生命、自由和财产不受司法者的刑罚擅断的侵害。正 是在此意义上，李斯特说：“刑法典是犯罪人的大宪章。它既不是在保护法律制度，也 不是在保护集体，而是在保护它所抵御的人。它同犯罪人达成一项文字保证，对他们的 惩罚只有当具备法律条件时才在法律规定的限度内实施。法无明文规定不为罪，法无明 文规定不处罚，这两句话是一道屏障，保护公民免受国家权威、多数人的权利、利维坦 的侵害。我早就指出过，刑罚是受法律制约的国家的惩罚权。现在，我可以说，
刑法是 刑事政策不可逾越的樊篱。”(注：转引自庄子邦雄：“刑罚制度的基础理论”，《国 外法学》1979年第4期。)李斯特的高足、德国著名法理学家和刑法学家拉德布鲁赫则指 出：“自从有
刑法存在，国家代替受害人施行报复时开始，国家就承担着双重责任：国 家在采取任何行为时，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的报 复。现在
刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑罚权 力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限，因此表现出悖论 性：
刑法不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也 要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”(注：拉德布鲁赫 ：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，页96。)日本刑法学家庄子邦雄则 更为明确地提出了
刑法不仅是犯罪人的大宪章而且是善良公民自由的大宪章的
刑法机能 观：“
刑法的人权保障机能由于保障的个人不同而使实际机能有异，即具有作为善良公 民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施
刑法所规定的犯罪行为，就 不能对该公民处以刑罚。在此意义上，
刑法是善良公民的大宪章。
刑法作为犯罪人的大 宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受
刑法规定以外的不正当刑罚。” (注：转引自木村龟二主编：《刑法学词典》，上海翻译出版公司1993年版，页10。)
