可以说,建立排除规则的目的并不是“为排除而排除”,也就是排除一切不符合法律程序规定的证据。这种规定的真正目的是通过排除非法证据,来惩戒、禁止侦查人员侵犯公民权利的行为,从而为侦查人员的强制性侦查行为建立起一个明确的法律界限。只有在这种法律界限确立之后,公民才不会因为侦查权的滥用而遭受任意的搜查、扣押、窃听,甚至受到残酷的刑讯逼供,公民的辩护权也才有得到维护的可能。正因为如此,一些纯属技术性违法的非法证据就没有必要被排除,那些严重侵害公民
宪法权利的非法证据则应无条件地予以排除,而那些一般的非法证据则应由裁判者根据违法的严重程度和危害后果,在经过审慎的利益权衡之后,作出排除或者不
(①ＪｏｅｌＳａｍａｈａ,ＣｒｉｍｉｎａｌＰｒｏｃｅｄｕｒｅ,ｐ.461. ②ＭｉｃｈａｅｌＺａｎｄｅｒ,ＴｈｅｐｏｌｉｃｅａｎｄＣｒｉｍｉｎａｌＥｖｉｄｅｎｃｅＡｃｔ1984,ｒｅｖｉｓｅｄｓｅｃｏｎｄｅｄｉｔｉｏｎ,Ｓｗｅｅｔ＆Ｍａｘｗｅｌｌ,1990,ｐ.198.另参见ＰｅｔｅｒＭｕｒｐｈｙ,ＭｕｒｐｈｙｏｎＥｖｉｄｅｎｃｅ,ＢｌａｃｋｓｔｏｎｅＰｒｅｓｓＬｉｍｉｔｅｄ,1995,ｐｐ.69-70.)
排除的结论。
因此,非法证据的排除应当着眼于非法取证行为的违法性质和后果,而不应以证据的形式作为排除的标准。目前中国最高人民法院将排除规则解释为“非法言辞证据的排除规则”,这本身显然将非法取得的实物证据(尤其是通过侵犯公民
宪法权利的方式获得的实物证据)不列入排除的范围。不仅如此,排除规则也应当根据非法取证行为对公民权益侵害的程度而确立排除的后果,而不应仅仅以非法讯问行为作为排除的对象。目前最高人民法院将排除规则仅仅适用于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法讯问行为上面,这显然使得非法搜查、非法扣押、非法窃听、非法查询冻结、非法剥夺辩护权等行为,难以受到必要的程序性制裁。
再次,为确保排除规则的实施,应当建立必要的程序性裁判机制。需要明确的是,辩护方一旦提出排除“非法证据”的申请,法官必须就此举行专门的司法审核程序,以便就“非法证据”是否存在、应否排除“非法证据”的问题作出裁决。同时,即使在辩护方没有提出异议的情况下,如果法官本人对某一证据的合法性持有疑义的,也应当主动决定举行这种司法审核程序。
在这一审核过程中,控辩双方都可以提出证据,并就非法证据是否存在以及应否排除的问题进行辩论。当然,提出申请的辩护方需要提出证据证明非法证据的存在以及排除该证据的必要性。但是,这种证明并不需要达到最高的证明标准,如“事实清楚,证据确实充分”,或者“排除合理怀疑”,而只需证明到具有高度的可能性即可。辩护方一旦将非法证据的存在证明到这一程度,那么,检控方就需要证明该证据不属于非法证据,也不属于需要排除的非法证据。对于这一点,检控方需要证明到最高的证明标准。否则,经过专门审核程序,检察官无法将有争议证据的合法性证明到法定程度的,或者法官对该证据的合法性仍然持有怀疑态度的,法庭应一律作出该证据系非法证据甚至排除该证据的推论。
需要注意的是,对于非法供述笔录与其他非法证据,在确立举证责任的分配原则时应有所区别。与其他证据不同的是,被告人的供述笔录一般都是侦查人员在羁押讯问状态下获取的有罪证据,其自愿性和真实性具有天然的缺陷。原则上,这种供述笔录作为传闻证据的一种,不应具有证据的可采性。但是,如果检控方能够举证证明这种供述笔录并非是以刑讯、威胁、引诱、欺骗、精神折磨、长时间的羁押等非人道的方法所获得的,那么,作为一种例外,被告人的供述笔录才可以具备证据能力。因此,对于这种证据,被告人一旦在法庭上加以推翻,或者辩护方一旦举出证据证明系非法所得,那么,证明该证据具有可采性的责任就应由检控方承担。
