(1)何谓“非法证据”?采用为
刑事诉讼法所明确禁止的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”?
(2)侦查机关采用为
刑事诉讼法所明确禁止的非法方法收集证据,究竟要不要受到明确的法律制裁,承受明确的法律后果?
(3)排除“非法证据”的可采性,是不是一种不可回避的程序性法律后果?对于制裁侦查人员违反法律程序的行为来说,排除非法证据是否具有实际的效力?
(4)如果对非法证据要加以排除的话,那么,究竟应排除到什么程度?是不是一切以违反法律程序的方式获取的非法证据,都要加以排除?那些从非法证据(尤其是非法获取的被告人供述)中派生出来的其他证据,是否也在排除之列?
(5)在排除非法证据问题上,利害关系人应在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的申请呢?如果法院是负责受理这一申请的机构,那么,该机构一旦受理,要不要就此事项,举行专门的听证程序?
(6)在就非法证据是否存在以及是否排除非法证据问题所进行的裁判程序中,哪一方需要承担举证责任,以证明非法证据的存在?这种证明需要达到什么样的证明标准,才可以被法院所接受?……
类似这样的问题还可以继续追问下去。这种追问的核心在于审视
刑事诉讼法是否就非法证据排除问题建立了最基本的法律规则。这种法律规则可包括两个基本要素:一是实体构成性规则,也就是涉及什么是“非法证据”,“非法证据”排除的范围,以及排除“非法证据”的法律后果等问题的规则;二是程序保障性规则,也就是与何方提出申请、裁判者要不要举行专门听证、何方承担举证责任、证明需要达到什么程度等问题有关的规则。
不建立上述第一方面的法律规则,
刑事诉讼法就无法建立起完整的程序性制裁机制,也就是违反刑事诉讼程序的法律后果。而第二方面的法律规则的缺乏,则导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道,也无法成为有待裁判的问题。如果这两方面的法律规则都不存在,那么,
刑事诉讼法就成为没有制裁机制的法律,违反
刑事诉讼法的行为也就可以不受任何形式的程序性制裁,有关程序性违法的争议也无法纳入程序性裁判的轨道了。
根据以上分析,我们大体上可以得出这样的结论:中国现行
刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为,提出了一些义务性和禁止性的法律要求,但并没有确定“非法证据”的性质和范围,也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果,非法证据排除规则在中国
刑事诉讼法中并不存在。
二、司法解释中的“排除规则”
尽管
刑事诉讼法没有就非法证据排除的问题作出规定,但是最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释却对此建立了一些规则。当然,最高人民检察院所制定的规则主要适用于审查起诉这一环节,要求检察机关对于那些“法定”的非法证据不得作为提起公诉的依据。而最高人民法院的解释则要求各级法院不得将非法证据采纳为判决的根据。
在1998年12月颁布的《
人民检察院刑事诉讼规则》中,最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时,规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不得作为指控犯罪的根据。”(第265条第1款)不仅如此,检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的,应当“提出纠正意见”,同时要求另行指派侦查人员重新调查取证,或者自行调查取证;侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的,检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。(第265条第2、3款)
