从上述第一款的起始句和(甲)项的规定来看,其中包含着这样一层意思,即与国际强行法规范相抵触之任何条约以及实施该约的任何行为后果应予废除,并且这种非法条约的无效具有追溯性,它应该溯及到该约订立之时,并毫无例外地消除其所有后果,以充分恢复该约产生以前的正常情势。
但(甲)项的规定也有两点不明确之处:其一是,“尽量消除”的标准是什么?这种措词伸缩性很大,争端各方可以任意解释,将来具体适用的时候难免产生争议;其二是,根据(甲)项的规定,所要消除的是依据某项条约中与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果,这是否意味着,在同一项条约中,依据未与国际强行法规范相抵触之规定而实施行为所产生的后果就不必去消除?对此,(甲)项的规定不甚明确,易生误解。这实际上又涉及到条约条款是否可以分离的问题。
如前所述,依照《条约法公约》第44条第5款的规定,在第53条所称之情形下,条约的规定是不允许分离的。那么,同样在第53条所称之情形下,依据条约规定所实施行为之后果是否可以分离?关于这一点,公约没能予以确切说明。从理论上来讲,如果认为这种后果可以分离恐怕难以解释得通。既然某项条约因个别条款与国际强行法规范相抵触而致使整个条约全部无效,那么实施这项条约(不论是实施与国际强行法规范相抵触的、还是不相抵触的条款)所产生的后果也将是全部无效的。如果说其中某些后果是有效的,那么其效力的法律依据是什么?是一项无效的条约?这显然是荒谬的。所以,对公约第71条第1款(甲)项的正确理解应该是:依据公约第53条而无效的条约,对于按照其中任何性质的规定所实施之行为产生的一切后果,均应完全、彻底地予以消除。
关于公约第71条第1款(乙)项的规定,国际法委员会作出如下评论:“条约因其缔结时与一项实施中的强行法规则相抵触而自始无效,是一种特殊情况的无效,由无效后果而引发的问题,与其说是缔约方在其相互关系中对各自立场所进行的某种调整,倒不如说它们有义务使其立场与强行法规则保持一致。”[①F]
由此可见,(乙)项规定的目的在于确保法律秩序的一致性,而这恰恰是国际强行法规范的一项基本要求。从第71条的规定来看,它所关注的是整个国际法律秩序,而不仅仅是有关缔约方的权益。基于这个目的,(乙)项的规定为保护国际法律秩序提供了一个强有力的手段,从而也维护了国际强行法规范的特殊作用。应该说,严格遵守公约第71条第1款的规定,是参加非法条约的缔约方采了善后措施中的最后一个步骤。该条款是《条约法公约》所创立的条约无效体系的一个组成部分,它与公约第5编中所有其他条款一样,其适用具有强制性,缔约各方对无效条约的处理,不得违背第71条所规定的各项原则,否则,将构成对《条约法公约》的破坏。
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