侦控方违反法定程序的事实是程序事实中的重要内容,这一般由侦控方负责证明是否有违法事实,这主要是考虑到在侦查阶段被告人处于弱势地位,人身自由受到约束甚至剥夺,何谈取证?而且,这些事实都是侦控方自己的权力运作的结果,他更熟悉究竟是否违反了法律规定。更为重要的是,让侦控方对自己的侦查、控诉行为证明其正当与合法,也是对其滥用权力的一种限制。以美国的自白为例,美国法中自白被排除一般有两种理由,一是自白非任意性(Involuntariness)违反正当程序规定,一是自白取得违反Miranda规定(即缄默权、律师权等告知)。就自白非任意性部分,大多数州要求检察官就自白非任意性负提出证据责任及说服责任,但有少数州要求由被告证明自白非任意性;至于被告主张自白取得系违反Miranda规定,检察官必需证明被告已被告知应有的权利,且被告自愿放弃权利而作出自白。依照Miranda规定,检察官对被告放弃缄默权及律师权,必需证明被告是知悉权利后,仍出于理智而放弃的。[20]但某些情况下,出于及时打击犯罪的需要,不至于让警察过于缩手缩脚而贻误“战机”,有些国家规定,证明某些紧急情形下的侦控方的行为是否合法由被告方来承担。如英美证据法关于采证的合法性的证明。美国实行非法取得的证据应予排除的规则,因而采证的合法性就成为证据可采性的一个重要因素。对证据的可采性提出质疑者是被告方,证明证据可采的承担人则以不同情形而异:如被告方请求法庭不予采用非法搜查取得的证据时,证明责任的承担人以有证搜查和无证搜查而异。有证搜查一般推定有效推定,所以,证明搜查不合法的责任在被告方,即被告方在主张搜查是非法时就应证明该搜查缺乏“可成立的理由”(probable cause),或者证明执行搜查时超越了搜查证指定的范围,等等。无证搜查则由起诉方证明搜查的合法性,如逮捕连带的搜查、搜查是经被搜查人同意、在紧急状况下的搜查等等。[21]需要提及的是,法庭审判过程中的违法事实谁来证明?根据我们刑诉法规定的精神,一般由法院自己查明,被告人只需提出即可。
所以,对与程序权利有关的事实,如果被告人更容易举证的,就让其承担提供证据的义务,而不是全盘由控诉方来承担证明责任,这是程序对等所不可或缺的。
(二)实体法中刑事政策的考虑,提供证据责任的转换成为必要
我们往往认为,在对付犯罪方面国家是强大的——她拥有训练有素的专职人员、先进的装备以及法律所赋予的不可比拟的司法权限,但这仅是—种理论上的阐释。司法实践中的犯罪侦查机关、控诉机关(国家打击犯罪的代表机关)不是在任何犯罪面前都是强大的,特别是现代文明司法为了人权之保障,为这些国家机关设置了诸多必要的约束机制,这就使得他们在某些犯罪面前往往表现的束手无策,特别是取证能力。无怪乎有学者主张,在公害犯罪问题上,最好能有一条与一般举证责任原则不同的规定,即举证责任倒置的规定。[22]为了不至于让某些犯罪逍遥法外,同时,又得让国家追究犯罪保持在理性的轨道上,立法者煞费苦心制定了系列应对规则——持有型犯罪的规定[23]、严格责任制度的出现、司法推定的适用以及刑事证明责任的分担等等,实属不得已而为之。
某些犯罪中的某些要件——或是犯罪事实或是主观罪过,如果由控诉方来负责举证,则显失公平。这时,由被告方对有关问题负责举证则更为可取,当然,这更多的是刑事政策的考虑。如在日本,有些例外情况下,客观的举证责任(基本上等同于英美的提供证据责任)可以转换给被告人,如证明不属于日本
刑法关于同时伤害的事实;证明不存在爆炸物取缔法罚则中的犯罪目的;证明各种处罚法人和企业主的两罚规定中违反必要的注意义务等。另如台湾学者黄东熊先生主张诽谤罪中就所诽谤的事实真实由被告负举证责任,其主要基于以下理由:1.衡量隐私权之保护与言论自由之保障的两利益冲突的结果,认为应科加为公益而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者,于为该项指摘或传述之前,应仔细审查之义务,始能维持法秩序且符合社会利益;2.从诉讼法的观点言之,使检察官除证明诽谤事实之外,并须证明所诽谤的事实为非真实,则不免使检察官负担过重的举证责任,殊非公平;况且3.若使检察官亦应证明所诽谤之事为非真实,则势必使检察官与侦查被告之犯罪事实之同时,并应侦查被害人之隐私,而足以吓阻被害人对诽谤罪提起告诉,孰非妥当。[34]