贪污罪论要 ——兼论《刑法》第394条之适用
储槐植/梁根林
【摘要】新《
刑法》第
394条规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照贪污罪论处。质疑之一，贪污罪能否以不作为方式构成？质疑二，如果礼物被存放在犯罪嫌疑人的办公室，能否构成贪污罪？本文从解释论角度对贪污罪的行为结构即主观要件和客观要件进行了深层理论探析，从而回答了这些问题。
【关键词】贪污罪/客观要件/主观要件/适用解释
【全文】
修订后的《
刑法》第
382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”第394条规定：“国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，依照《
刑法》382条、第
383条之规定定罪处罚。”根据这一规定，国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。在理解和适用这一规定时，我国刑法学界和司法实务界均存在严重分歧。有的同志认为，贪污罪在主观方面必须出于非法占有公共财物（归己所有）的犯罪目的，在客观方面必须以作为方式实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公的，如果行为人已经以积极的作为方式将礼物非法占为己有，构成贪污罪自无疑议。但是，如果行为人只是未按照国家规定限期上交应当交公的礼物，例如只是将接受的礼物存放在办公室，没有限期交公处理的，则难谓行为人主观上具有非法占有公共财物的犯罪目的。因此，这些同志认为，《
刑法》第
394条的规定存在重大缺陷，在立法对此作出修正前应当对该条文进行限制解释。对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物，按照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，应当具体情况具体分析，不能一概以贪污罪论处。对于行为人已经将礼物非法占为己有，并且数额较大的，应当以贪污罪定罪处罚。对于不按国家规定限期上交但未将礼物非法占为己有的，则不能以贪污罪论处。我们认为，国家工作人员接受礼物按照国家规定应当交公而不交公能否构成贪污罪，涉及到对贪污罪基本构成的全面、准确的把握。对贪污罪基本构成的误解必然导致对国家工作人员接受礼物应当交公而不交公的行为的定性错误。
本文拟结合对贪污罪基本构成的重新诠释，对国家工作人员在国内公务活动或对外交往中接受礼物应当交公而不交公行为之构成贪污罪进行法理分析，以论证《
刑法》第
394条之规定，并就
刑法解释的方法和规则略陈管见。
