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刑法存活关系中——关系刑法论纲

  保护功能与保障功能的关系,是相反相承、对立统一关系。保护功能是刑法的基本功能,但它不是无限的。由于权力有自我膨胀特性,如不受制约便可能导致保护功能异化,由专政变成专横。所以,保障功能的价值恰恰在于使刑法保护功能正确实现。两种功能并存,两种利益(社会利益与个体利益)才得到平衡,从而实现刑法的价值目标。
  刑法结构与刑法功能的关系:刑法结构是刑法功能实现的物质基础,刑法功能实现的信息反馈是刑法结构调整变化的重要依据。不严不厉和又严又厉这两种模式的刑法结构恐怕不可能存在刑法两种功能。厉而不严这种模式在犯罪高压长期不减的条件下将可能出现刑法难以为继的局面。
    十、犯罪与刑罚
  罪与刑的关系,前面已两次讨论。第四个问题“犯罪与刑法”,视角落在将刑法视为一个整体,讲系统与外部环境(犯罪态势)的关系。第九个问题“刑法结构”,视角落在数量方面,讲犯罪圈与刑罚量的比重关系。这里,是在刑法这个系统内部来观察罪与刑这两个基本要素之间的关系,视角落在内在本质上。对犯罪观念的变化和对刑罚观念的变化都可能影响刑法,但并非都直接源于罪与刑的关系。这里讨论的是刑法中的罪与刑的关系,从两个层面上观察。
  (一)罪刑关系在立法论上,是双向控制关系。犯罪作为罪犯的行为,刑罚作为国家的行为,两种行为间在实质上存在着双向控制关系,即两者均为控制主体又是控制对象。控制主体的信息,作用于被控对象后,将发生的结果反馈回来,并对信息再输出产生影响,借以进行自我调节。犯罪作为控制主体,实施犯罪行为后,接收受到刑罚的概率以及刑罚的轻重等反馈回来的信息,进行自我调节:改变犯罪方式方法(如改进手段,提高技能,变换形式,强化网络,严密组织,等等)借以降低受惩罚的机会。刑罚作为控制主体,惩罚犯罪行为后,犯罪变动信息反馈回来,进行自我调节:严密或者宽松法网,调整刑罚方式或轻重,以期增加刑之效果。国家的刑事立法(制定和修改)面对的是变动中的犯罪,因而刑也处于不断变动中。二者都在不断地进行自我调节。但是,两种控制的情形也有差别:刑罚作为控制主体,信息源是单一的(仅为罪),当出现罪上升刑加重、罪再升刑再重这种正反馈(信息反馈加强控制过程),刑罚就可能趋向极限呈饱和态,从而出现刑罚危机。犯罪作为控制主体,信息源是多样复杂的,刑仅仅是其中之一种,除刑之外还存在着大量的经济、社会、文化的刺激因素,刑罪之间一般不大可能存在正反馈,所以犯罪不大可能呈饱和态,即是说犯罪增长不会有什么极限。可见,就刑控制罪而言,在微观上如策略上是主动的,而在宏观上和战略上是被动的。
  (二)罪刑关系在适用论上,是罪刑关系的具体实现。这里的罪是犯罪人之罪,刑罚的根据是罪,但刑罚对象是犯罪人,所以罪刑关系实现的格式是:罪—责—刑。责任,被中外学者们作各种各样的解释,但无非是两类。一类是“责任即责难”,国家对犯罪的否定评价,这是客观意义上的责任概念,责任就是罪责(刑事责任)。另一类是“责任即责难可能性”,犯罪之所以应受责难的内在根据,这是主观意义上的责任概念,责任不等于罪责。客观意义上的责任概念是从国家角度提出的,主观意义上的责任概念是从罪犯角度提出的。前者的责与刑接近即责任接近刑罚范畴,呈“罪—责·刑”格式,后者的责与罪接近,即责任接近犯罪范畴,呈“罪·责—刑”格式。前者的责任本质是受刑根据,后者的责任本质是犯罪能力。
    十一、犯罪概念的定性与定量因素
  定性与定量是质与量的关系。事物的性质取决于质(本质特征),但量变也能引起质变。


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