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刑法存活关系中——关系刑法论纲

    八、国家意志与客观规律
  这一关系即可视为刑法内部关系,也可视为外部关系。意志与规律,在西方自古以来就有实在法与自然法的关系的理论,我国古代的法与道的关系之争在实质上也是意志与规律的关系问题。刑法本质是国家意志的体现。即使在现代,国家意志表现为代表公众意愿遏制犯罪,但在国家权力与公民权利并不总相一致的背景下,刑法异化现象也是难以避免的。在刑事立法上,公民的有害行为易于被犯罪化而滥用职权却难得使之受到惩罚,有的性质类似的罪行的惩处,与对公民相比显属偏袒公职人员,如此这般,加上刑事司法队伍的不纯,与犯罪人同流合污的现象并非凤毛麟角,因而实际上存在着这样的事实:代表公众可能蜕变为压制公众,遏制犯罪可能蜕变为纵容犯罪,这就是所谓刑法异化。克制或缓解刑法异化现象的途径之一是,刑法不仅体现国家意志,而且要强调符合客观规律。刑法的客观规律是什么?西方法律思想史上的“自然法”、“法的精神”就是企图解决这个问题的理论,认为应当对现实的法制持批评态度,不合社会根本利益的法律是不合法的精神的,坏法不是法。近代提出人民主权的理论,借以制约国家权力。说得具体一点,反映社会发展趋势的刑法民主原则,这大概可以被视为刑法应努力遵循的客观规律。刑法民主原则,除通常所说的罪刑法定、罪刑适应、刑罚人道三项外,愚以为还需加上:刑法面前人人平等。这是一种关系,关系具有客观性质,如果这种关系代表发展趋势,则可视为规律。
    九、刑法结构与刑法功能
  刑法结构有两层含义,形式结构是指刑法总则与分则的组合。实质结构是指法定犯罪圈与法定刑罚量的组合(即二者的配置状况)。法定犯罪圈即刑事法网严密程度,法定刑罚量即刑罚苛厉程度。古往今来,法网“严”密程度与刑罚苛“厉”程度的搭配组合,可能有四种模式:不严不厉(法网不严刑罚不厉);又严又厉;厉而不严;严而不厉。严与厉,是相对的,也不是没有度。当二者出现结构性冲突,刑法危机也就发生。刑法(实质)结构是刑法功能的客观根据、刑法结构是刑事政策的集中反映,刑法结构是刑法改革的基础主题〔2〕, 这就是研究刑法结构的重大价值所在。刑法结构是关系刑法论的基本范畴之一,是刑法研究待开发的一个课题。
  刑法功能是刑法结构在运行中所产生的社会作用。刑法的价值目标是秩序与正义,刑法功能集中体现刑法价值目标。现代刑法应有的两种主要功能是:保护功能,即维护社会秩序,保卫社会免受或少受犯罪之害;保障功能,即保障全体公民和犯罪人的人权。保护功能体现秩序价值目标,保障功能体现正义价值目标。两种功能的关系,是关系刑法论的一个重要问题。保护功能涉及整体利益,保障功能涉及个体利益(全体公民,也是就犯罪人以外的各个公民而言的)。保障罪犯权利并非开脱罪责,保障功能并不削弱保护功能。保障罪犯权利的必要性是由刑事法律关系的性质决定的。刑事法律关系的主体是国家和罪犯,主体间的法律关系是一种特殊性质的权利义务关系,即权力与责任(服从)关系,是一种不平等关系(在此意义上,刑法是专政,是国家对犯人的专政)。正是这种不平等关系(权力与服从,强制与被强制)保证了刑法保护功能得以实现;同时也正因为这种不平等关系使得犯罪人合法权益被国家侵害成为可能,这决定了刑法保障功能的必要。刑法保障功能的实现条件是刑罚权受制约。刑罚权在实体法上的制约,主要体现在罪刑法定和正当程序(罪刑法定原则在判例法国家的表现形式)。刑罚权在程序法上的制约,体现在严格的司法程序、证明责任规则、沉默权、辩护权、上诉权等。


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