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刑法存活关系中——关系刑法论纲

    六、其他部门法与刑法
  其他部门法与刑法呈双向互动关系:其他部门法变动引起刑法变动(因与果);其他部门法运作需要刑法保障(目的与手段),于是出现附属刑法概念(有些学者也称行政刑法)。关于附属刑法的立法模式,我国与外国有很大不同。在我国,刑法以外的其他法律中只能规定犯罪构成而不(不能)规定刑罚。认真而言,我国缺乏完整意义上的既有罪状又有刑罚的附属刑法。我国这种立法模式的优点是刑法集中,便于操作;缺点是刑法(含单行刑法)难以保持稳定。随着经济和社会关系的发展及单行刑事法律数量的增多和变动,立法模式的优点将日益减弱,而缺点会日趋明显。可以预料,这种立法模式迟早要改变。
  其他部门法中,刑诉法与刑法又是一种关系,即程序与实体、手段与目的的关系。程序法及合理的诉讼模式是刑法两种功能(下见第九个问题)实现的至关重要的形式保障。程序是民主的基石。
    七、其他学科对刑法学的促进
  当代科学发展一大趋势为学科间相互促进,学科边界模糊,出现许多交叉学科和边缘学科。对刑法学研究关系较密切的学科有哲学,科学三论,经济学(成本理论、效益分析、边际效用率等),社会学(社会结构、社会文化、社会行为等理论),政治学(国家理论、政治关系、政治统治、政治管理、政治民主等理论),语义学,心理学(思维的心理因素及其机理、行为的心理过程等)等。刑法学许多问题的解决和演化往往得助于其他学科的知识,以犯罪构成的主观心态与心理学的关系为例。古典心理学关于人的心理过程以理性为基础,侧重研究认知与意志;近代心理学在此基础上进一步研究情感因素与过程。这对解决间接故意的认识内容问题有启发。通行观点认为间接故意的认识内容只包括预见危害结果发生的可能性,少数学者认为还包括预见危害结果必然发生。后者以举生活中确有认识到结果必然发生但对结果仍持放任态度的例子来说明自己的观点符合实际。前者则用推理方法予以反驳,认为“放任”以存在两种可能性(结果可能发生也可能不发生)为前提,如果认识到必然发生就否定了两种可能性,就不存在放任的前提,也就没有间接故意。说清这个问题需要明确两个前提条件:(1 )直接故意与间接故意的主要区别之点在哪里?直接故意即希望故意,间接故意为放任故意,希望还是放任,是情感因素而不是认知因素;又根据心理学的意志概念(意志是自觉确定目的并据此支配行动的心理活动),只有直接故意(具有犯罪目的)才有意志因素,间接故意缺乏意志因素。〔1 〕一般认为两种故意的区别主要在意志因素,这是误论,应是情感因素。(2 )是否承认情感因素与认识因素之间存在冲突的可能?认识是情感的前提,情感建立在认识的基础上,这是二者统一协调的关系。但有时二者也出现矛盾冲突:认识到某事物良好,但情感上厌恶它;也有相反的情形。这在现实生活中是常见的现象。这就是说,情感有理智的一面,同时也可能有非理性即与理性认识相冲突的一面。用逻辑推理(认知推导情感)来否定这种非理性情形的存在,恐怕不符合生活逻辑。其实,从本义看,情感属非理性范畴。人的行为,包括犯罪行为,并不都是理性的。犯罪构成心态要件理论的完善有待于对现代心理学研究成果的吸收和融合。
  刑法的外部关系还需要提及的是,外国刑法和刑法理论与我国刑法和刑法理论的关系。依据马克思主义关于经济是社会上层建筑的基础这一观点,可以认为,经济发达国家的刑事立法对经济发展中国家的刑法有借鉴意义。当然并不是照搬。相应地,西方两大法系刑法及其理论对我国刑法及其理论的影响也是实际存在的。两种理论样态各有特点,一是理论思维的逻辑起点不同,英美为经验,大陆是概念。二是理论追求的价值目标不同,英美为实用,大陆是至善。追求实用价值,人们易于达成共识;但理论深度受限。追求至善境界,有助于理论演化;但也会有弱点,出现论述烦琐、概念游戏之弊。以首先在德国刑法学界尔后波及其他大陆法系国家长达数十年之久的行为概念之争为例,“忘却犯”(无认识过失的不行为犯,估计占全部犯罪案件的不足万分之一)的行为性成了理论纷争的热点之一。自然行为论不能圆满解释不作为犯的行为性,目的行为论难以解决过失(无认识过失)犯的行为性,社会行为论才勉强得以圆场。当代德国有的年轻刑法学者表示,难以理解他们的前辈为什么会有那种理性行为。


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