(三)法律文化:关于法律的本质、作用和社会地位等问题的相对稳定的观念体系,其核心是法律意识。法是权利还是义务?法律与道德是什么关系?礼与刑何者为基础?这些问题的不同回答对
刑法的存在样态和运作方式有着直接或深远的间接影响。社会生活和国家管理“尽量多地”还是“尽量少地”依赖法律,这是西方法文化与东方法文化影响下所形成的不同的统治经验。统治经验决定了
刑法触角的长短和
刑法覆盖面的宽窄。
四、犯罪与
刑法
这里的犯罪与
刑法的关系不是指
刑法内部的罪与刑的关系。从两个层面来分析犯罪与
刑法的关系。(一)从本体论上观察犯罪与
刑法的关系,是存在与意识的关系,是因与果的关系:有犯罪才有
刑法;犯罪变动推动
刑法变化。从知识联系上看,近代犯罪学推动了刑法学发展,刑法学新派发源于犯罪人类学和犯罪社会学。从总体(本体)上看,犯罪为因
刑法为果,是正确的。但是,犯罪增长,欧洲却出现了非犯罪化和非刑罚化趋向,这就是二次大战后西欧出现的
刑法改革运动的基本点。如何解释看来似乎矛盾的现象?这就是犯罪与
刑法的另外一层关系。(二)从认识论上观察犯罪与
刑法的关系,是客体与主体的关系,是互为因果的关系:多大的危害行为才需要给刑罚以及给多重的刑罚,主体(国家
刑法)有选择的自由;为了节约刑事司法资源以便将有限力量相对集中用来对付严重犯罪,为了人道考虑,主体可以把危害较小的罪名从刑法典中删除(非罪化);出于对传统刑罚效能的怀疑,陆续出现了多种刑罚替代措施(非刑化)。合理地组织对犯罪的反应,是
刑法改革的主要目标。作为国家意志表现的
刑法对犯罪的反应是有目的的,即为了控制犯罪。为达此目的,必须合理地组织。合理的标准,也由主体来确定。但也并非没有客观标准。合理性至少有2 项标准:(1 )符合(至少是接近)客观规律,即犯罪规律——犯罪源于社会矛盾。据此可推出2点结论, 一是犯罪的基本原因是现实的、内在的,外来的、历史的因素不可能是犯罪发生和变化的主要原因。二是控制犯罪在战略上应采取综合治理方针。(2 )功利与公正最优结合。关于功利,一是考虑资源投入与产出效果的得失之比(这大概是犯罪增长条件下一些较轻罪行非罪化的缘由);二是打击力度与犯罪态势大体适应(这可能是一些国家
刑法出现重刑结构的主要原因)。关于公正,人权保障为第一防线,主要是坚持罪刑法定主义;罪与刑相称。
五、行刑与
刑法
一方面,
刑法产生行刑;另方面,行刑实践及其效果经信息反馈影响
刑法。行刑,当代主要指执行监禁刑。行刑对
刑法的影响主要体现在下列两方面。
(一)行刑实践产生了若干重要刑罚制度,主要是减刑制度(近代西方最早为1817年美国纽约州的善行折减制,此后不少国家仿效将其订入
监狱法,该制度在西方已发生功能异化,减刑由早先的鼓励犯人积极改造逐渐演化为犯人只要不在狱中闹事就应得到减刑的权利)和假释制度(起源于英国行刑实践中的释放许可证制和狱分制”)。
(二)行刑效果信息反馈影响刑罚的变动,主要表现为非刑罚化(确切说来是非监禁刑化)。行刑效果主要取决于以下6 项因素:(1 )行刑机构的物质条件、人道待遇与监狱效能大致成正比关系。(2 )监狱规模、囚犯人数多少与监狱效能成反比。(3 )狱政管理和科学程度与监狱效能成正比。(4)职员素质与行刑效果成正比。(5)社会公德水准与行刑效果成正比。(6 )社会开放程度与监狱效能成反比。前面四项属行刑部门的内部机制,后面二项属外部环境。前5 项基本上属可控因素,尽管很不容易,费时又费钱。最后一项是不可逆转不可控制的。监狱是监禁场所,监狱在本性上是封闭性组织,与开放的社会存在属性的抵触。社会是大环境,监狱是小环境,小环境不可能改变大环境,而只能适应大环境,这就是近几十年来世界范围出现的“开放式监狱”和社区参与型监禁设施兴起的原因。监狱的开放度逐渐加大,大过一定临界线,有朝一日监狱也就不成其为监狱了。总之,监狱效能决定了刑罚体系支柱的监禁刑的未来将走向弱化。可以认为,19世纪以前是死刑和体刑世代,20世纪是自由刑世代,21或者22世纪将成为非自由刑世代。