鉴于各国制度发展的趋势以及全球化时代的要求,我同意一些学者已经提出的主张:中国在考虑合宪性审查时,不应该再囿于1996年提出的《
立法法(专家建议稿)》草案所设想“
宪法委员会”(其实更类似于法国第五共和时期的“
宪法评议会”而不是第四共和的“
宪法委员会”)的现有思路,而应该在“
宪法司法化”实践的基础上设计真正司法性的合宪审查制,并以设置
宪法法院为下一步法制变革的目标。
对于中国而言,采取由
宪法法院集中进行合宪性审查的做法,一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本,另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信感继续妨碍合宪性审查,从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。同时,还可以借助这个契机来废除弊端甚多的“审判监督程序”,在增加一级上诉审的同时,把事后救济性再审的有关功能转归
宪法法院行使,即在一定条件下仍然容许当事人、检察院或者其他机关对已经生效的确定判决向
宪法法院提起异议。当公民和市民的基本权利受到严重侵犯时,普通诉讼和
宪法诉讼可以同步进行,以便及时制止权力的不正行使;而抽象性规范审查也有利于合宪性审查结果的效力尽快渗透到社会之中。如果鼓励普通法院把审判中碰到的存在合宪性疑点的案件送交
宪法法院审理的话,还可以使分权审查和集权审查双方的优势结合起来,并收到培养各级人民法院法官的
宪法意识和参与志愿的效果。
在考虑由司法机关进行合宪性审查的建制时,我们必须面对第二个大问题是要不要继续以人民代表大会体制为前提?到目前为止,中国现行的人民代表大会体制下的立法监督制度,只能由国家权力机关在内部进行自我纠正而不能由其他机构进行外部审查、只能自上而下进行纵向的检查而无法接受来自基层和个人的
宪法控诉、只能以行政法规和地方法规为对象而很难把射程扩大到全国性法律。
如果非要坚持人民代表大会体制不可,那么另行设计独立的合宪性审查机构和程序也不是就没有必要了。这种情形之下,司法审查的制度化不妨分做两步走,即(1)近期内(例如2003年或翌年)在全国人民代表大会下设立与全国人大常委会以及全国政协相并列的宪政委员会(或称“合宪性审查委员会”),由5名或9名资深望重的法律家和政治家作为委员而组成。这个宪政委员会将统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的直接撤消行政法规和地方法规以及进行
宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终决定权等等,仅对全国人民代表大会以及
宪法直接负责。与此同时,借助于加入世界贸易组织之后的外部压力和防止司法地方保护主义的内部压力,通过司法改革进一步落实审判独立的原则,以提高职业法官群体的社会威信。(2)逐步扩大宪政委员会的权限和司法性,在10年之后把人数增至15名或19名,特别是注重提高法学造诣高深并且实践经验丰富的职业法官在成员构成中所占的比例;使它成为中国传统的谏诤清议、监察弹劾以及现代的司法审查“三结合”的机构,成为在协调全国各民族、各阶层、各行各业利益关系的人大论坛以及协调各政治党派利益关系的政协论坛之外设置的,专门协调公民与国家、社会之间利益关系以及保障基本人权的护宪论坛,从而造成中国式“协商民主”三足鼎立的格局。宪政委员会或合宪性审查委员会原则上只能审查全国人大常委会制定的法律及其他低阶的法律性规范(包括行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章在内),而无权审查由全国人民代表大会自身制定的基本性法律是否合宪的问题,但可以通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释
宪法和法律的方式进行补救。
假设即使在不发生诸如台湾海峡两岸的和平统一谈判成功、经济危机诱发社会动荡之类的突发性事件的条件下,也有可能对人民代表大会体制进行根本性改革,那么合宪性审查制度设计的思路肯定会有所不同。这种场合不妨首先从转变全国政协的结构和功能着手,尽早使之议会化。政治体制的改革从政协系统开始的好处是∶即使改革遭到挫折也不至于对政治的现实运作产生太大的冲击,而如果成功了则可以作为人民代表大会制度改革的可替代性托盘以及参照物,避免体制转型过程中出现权力空白和重大的决策失误。在这期间,最高人民法院审判委员会可以逐步开始受理
宪法诉讼,并在一定范围内(例如仅限于行政法规和地方法规)从事合宪性审查,积累经验和培养人才。在现有的全国人大和全国政协演化成为议会两院(大约需要5到10年甚至更长的时间)并且重新制宪之后,再设立
宪法法院。可以考虑
宪法法院由9名或15名
宪法大法官(除职业法官外还包括具有其他方面阅历的有识之士)组成,由国家主席(或总统)在与国务院总理、最高法院院长等协商之后提名、由议会两院选举产生。它必须独立于任何国家机关和组织——无论是议会还是国家主席,只对
宪法负责。
宪法大法官们按照
宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本性法律、一般法律、决议、行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章制度进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力,也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外,任何公民也都可以经由普通的法院向
宪法法院提起
宪法诉讼,在特殊情况下
宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通的救济手段的个人所提出的控诉或申诉。另外,也不妨把上述构思与宪政委员会或合宪性审查委员会的制度设计衔接起来,即先在人民代表大会体制的框架内设置宪政委员会,建立和健全相应的合宪性审查机制,待条件成熟之后再把宪政委员会改为
宪法法院。
如果
宪法诉讼和司法审查的必要性和基本的制度设计可以获得社会的共识,那么我们就要面对第三个问题,怎样落实各项具体的措施?即法学者的关注点应当逐步转移到实践的可操作性方面,特别是有关的程序性规则。不得不承认,由于体制变革的方向尚未明确,迄今为止对
宪法诉讼程序的研究仍然语焉不详,有关的重要问题大都没有得到理论上的详尽探讨。例如:谁有资格提起
宪法诉讼,个人进行申诉或提出
宪法性异议时应该符合哪些要求,只有穷尽一切普通的救济手段之后才能诉诸
宪法法院的判断标准何在?审判主体的资格要件是什么?如果设置
宪法法院,应采取什么样的具体组织方式,由什么人按什么比例构成,能否享有就法律规定的内容直接训示立法机关那样崇高的权威?在
宪法诉讼的进行过程中是维持普通诉讼的当事人对抗主义审理原则和辩论结构,还是采取职权主义?举证过程要不要采取尊重立法权和行政权的“合宪性推定的原则”?对
宪法诉讼的判决应该采取一审终结的方式还是允许申请一次复议(在采取集权化合宪性审查制的场合)或上诉(在采取附带审查方式的场合)?违宪判决的效力是普及整个社会还是仅限于本案当事人?如果判决某一法律或法规违宪,对象法规是从此失效(废止)还是从来无效(撤消),是恢复更早的旧法还是责成立法机关从头制定新法,或者由
宪法法院在判决中宣示适当的内容以避免规范空白?如果法院只能对某一法律宣判违宪却不能直接消除其效力,而立法机关又不愿意遵从法院判断变更法律,甚至还反过来动用改宪程序使违宪判决最终落空,应该怎样防止和消除这种尴尬局面?等等。