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合宪性审查与司法权的强化

  那么,中国是否已经具备了导入司法审查制度的必要条件呢?虽然修改宪法需要经过特殊手续,但由于缺乏利益集团主义政治机制,几乎所有的法律和决议都是80%以上多数通过的,表决的加重措施起不到什么真正的作用。实际上,宪法变更与法律制定之间在难易程度上并没有明显的差异,甚至似乎比制定民法典更容易些,无怪乎宪法的修正如此频繁。在这个意义上,不得不承认现行宪法与其说是一部“刚性宪法”,毋宁说它更像一部“弹性宪法”,很不利于合宪性审查制的实施。特别令人忧虑的是,由于整体素质不高以及“司法腐败”等负面因素的影响,法官还不具备较高的社会威信,无论在官方还是在民间都还没有树立起司法信赖。由于现阶段的条件所限,司法改革只能以人事集权的职业终身制作为培养法官的基本方式[46],以迅速提高科班出身者的比率作为改进审判质量的捷径,所以法官的年轻化将成为今后较长时期内中国司法机构的特征。这样一种新型的职业法官群体当然是有很大优势的,但却难免使合宪性审查所要求的基于学识和经验的权威性以及政策判断能力受到一定的限制。最高法院每年受理并审结大约4500多件二审、再审以及复核案件,各个法庭的普通诉讼业务负担很重,再加上繁忙的司法解释工作,在现有框架内怎样腾出时间和精力来研究合宪性审查中涉及的政策和基本价值也是一个实际问题。总之,应该承认,既存的条件与司法审查制度的要求之间的确是有很大距离的。
  但另一方面也要看到,最高人民法院正在采取大刀阔斧的措施致力于提高法官的学识和职业伦理的水平,并且初见成效[47],这有助于减少导入司法审查制度的阻力。现有的法律规定也为导入合宪性审查制度提供了必要的支持。例如,现行民事诉讼法除第五十四条关于共同诉讼的当事人可以推选代表人进行诉讼的规定外,第五十五条还进一步规定了由代表人进行的群体诉讼,即集团诉讼,以后一种代表人诉讼条款为根据,在抵制基层权势蹂躏农民、防止公害和药害、追究产品责任、保护消费者权益等方面已经出现了一些集团诉讼的判例[48];因此,通过普通的民事诉讼程序提起宪法诉讼的渠道和手段是现成的。2000年公布施行的《立法法》还明确了法律解释的各种规则:第七十八-八十二条规定了关于法律规范效力等级关系的优先顺序,即宪法、法律、行政法规、地方性法规以及规章(包括行政部门规章和地方各级政府规章)[49];第八十三八十四条规定了处理法规冲突的基本标准,即(1)特别法优于一般法,(2)新法优于旧法,(3)法不溯及既往,除非保护权利和利益的特别规定;当依上述标准仍然不能决定法律规范孰优先孰劣后的顺序时,按照第八十五、八十六条规定由立法机关进行裁决;第八十七条、八十八条、九十-九十二条还分别规定了法律规范的审查和取消。虽然这些规定并没有跳出对法规的合宪性进行政治审查或立法监督的现行体制的窠臼,但却在某些方面为司法审查制度开辟出了可供穿行的路径[50]。何况全球化时代潮流已经波及中国,在签署联合国的两个国际人权公约——《经济、社会及文化权利国际公约》(又称A公约或社会权利公约)与《市民权利和政治权利公约》(又称B公约或自由权利公约)——以及加入世界贸易组织(WTO)之后,伴随着人权诉讼和涉外诉讼的大幅度增加和国际标准化,司法机关对条约和法律进行审查已经势在必行,恐怕是不会以任何人的主观意志为转移的[51]。今后与其讨论要不要司法审查,毋宁把重点议题转到怎样建立和健全既符合中国现实需求又高度合理化的一整套制度方面。
  
四、中国设置宪法法院刍议

  在中国推行合宪性审查,除了考虑国情和实践需求之外,首先面临的大问题是制度设计究竟应该借鉴美国司法审查模式还是欧陆合宪性审查模式?
  从最高人民法院2001年第25号司法解释以及相关经验看来,美国模式并非没有可能性。如果仅以批复的字面含义为出发点进行推理,不妨说最高法院已经承认各级地方法院可以在判决具体案件的过程中直接适用宪法条款,也可以受理和审判类似“试验诉讼(test litigation)”那样的案件[52],因而也意味着可以在相当程度上进行试行立法性的规范形成活动。这样做的好处是可以在地方法院中促进法制改革的各种尝试并找到适当的突破口,免得再出现“一统就死”的问题。但这样做也有一些缺陷,例如:由于缺乏解释共同体的传统和遵循先例的整合机制而引起法律规范体系的严重混乱和内在冲突,由于地方法官的法学素养和政策判断能力都比较不足而使行政部门乃至人民代表大会方面容易产生“杞人无事忧天倾”的不满情绪,等等。
  然而,如果以现行制度的条件为出发点对批复进行推理,那么适用宪法条款的决定权归根结底还是要由最高人民法院来单独行使。为什么这样说?因为既然连一般性司法解释的权力都集中在最高法院,何况宪法解释!既然连重大、疑难案件的审理都需要采取提交审判委员会决定或请示上级法院的方式,何况宪法诉讼!既然连普通涉外案件以及较大规模的破产案件都需要提高管辖等级以避免在政策性判断方面的失误,何况试验诉讼!由此可见,中国在决定导入司法审查制度之际,最终很有可能放弃分权化的美国模式,改而采取集权化的欧陆模式。对于这样的选择,目前法学界似乎还没有出现异议。
  当然也有可能出现我在前面已经提到的司法审查新模式,即由普通的法院进行附带审查、由最高法院通过核准或司法解释的方式统一把关。但在实践中,由于地方法院不敢、不愿或者不被允许自由地进行是合宪还是违宪的判断,附带审查很可能将流于形式;而最高法院又会感到负荷过重,要求政治性权衡方面的压力太大,结果恐怕还是不得不转回到欧陆模式。
  还要看到,即使决定采取欧陆模式,在制度设计方面仍然存在大量的问题有待解决,其中包括组织方式这样的基本性决定:是建立一个接近法国1946年宪法所规定的“宪法委员会(Comite Constitutionnel)”那样的政治性合宪性审查机构,或者法国1958年宪法所规定的“宪法评议会(Conseil Constitutionnel)”那样的立法监督机构[53],还是建立一个德意志联邦共和国1949年基本法所规定的“宪法法院(Bundesverfassungsgerich)”[54]那样的司法性最高权力机关呢?或者像现阶段的日本那样,尽管也承认各级法院的合宪性审查权,但基本上流于形式,实际上只是最高法院在行使宪法法院的职能?


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